Reformas exprés al Código Penal y programas de clemencia: ¿de verdad era necesario?
No se entiende bien qué podría traer de bueno la incorporación de los programas de clemencia al derecho punitivo
Entre las numerosas, y llamativas, reformas llevadas a cabo en el Código Penal (CP) ha resultado sorprendente una novedad, de posible gran contradicción, que puede afectar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Se trata del apartado 3 del artículo 262 y el nuevo artículo 288 bis: la introducción de los programas de clemencia.
Cualquiera entenderá que los acuerdos secretos entre directivos y empresas competidoras para fijar precios o repartirse mercados afectan negativa y directamente a nuestra economía. Siendo así, y puesto que resultan tan graves estos comportamientos, ¿por qué no se los hace objeto del mayor de los reproches, es decir, el del Derecho Penal? Muy sencillo: por la especialización de la propia CNMC y por la ambigua y deficiente redacción del artículo 284.1 del CP.
Doctrinalmente, se ha señalado de manera temerosa que este artículo podría tipificar estas conductas, pero lo cierto es que, en 27 años de vigencia del actual CP, no se han producido condenas a directivos o empresas por esta clase de prácticas. Y este resultado no es culpa del criterio de los jueces y tribunales. Es que la redacción es vaga y (de darse el caso) solo criminalizará las conductas realizadas "empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio".
Ya que la CNMC se encarga eficientemente del problema de la posible colusión entre competidores, que el tipo penal tiene una proyección práctica muy limitad, que los jueces de instrucción carecen de la necesaria especialización y que los juzgados están saturados por falta de medios, el problema presentado por esas conductas ha venido resolviéndose por la vía de la autoridad de la competencia, más rápida y eficiente.
Ahora entra en escena un nuevo instrumento, el del artículo 288 bis, que inevitable y necesariamente eximirá de responsabilidad penal a quienes delaten. Pero si, como ocurre, en todos estos años, no hay sentencias condenatorias por esta clase de conductas, ¿quién podría quedar exento de responsabilidad? Quizá el legislador no se hizo esta pregunta en el momento oportuno.
La introducción de los programas de clemencia en el marco de la jurisdicción penal puede ocasionar una interferencia nada deseable con el procedimiento tramitado por la CNMC. Si atendemos a los principios non bis in idem y de prejudicialidad penal del artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la propia autoridad de la competencia tendría que remitir los expedientes administrativos sancionadores a la Fiscalía Anticorrupción o al juzgado de instrucción. También que el interesado en acogerse al programa de clemencia denunciando un acuerdo secreto acuda a la vía penal, con el resultado de que, por la tardanza en la incoación de las diligencias previas (y muy posible archivo por falta de elementos del tipo), cualquier otro miembro del cártel se adelantase ante la propia CNMC, perdiendo el primero la posibilidad de exención en vía administrativa.
Quien escribe esto no duda de que el Derecho Penal resulta más intimidatorio ante las acciones colusorias, que, recordemos, afectan a todos. Basta reparar en que el meritado artículo prevé condenas de hasta seis años de prisión (y una multa económica nada despreciable), así como la condena a la persona jurídica beneficiada por el delito (artículo 31 bis mediante). Lo que, comparado con las sanciones que podría imponer la CNMC, hace pensar que aquellas producirían un mayor efecto disuasorio sobre los directivos de empresas.
Sin embargo, antes de introducir los programas de clemencia para conductas criminales que carecen de referentes prácticos en la realidad social y económica, el legislador debería haber valorado reformular, entre otros, el artículo 284.1 y criminalizar todo tipo de conductas anticompetitivas; tipificar debidamente los cárteles para los casos particularmente “graves”; y desistir completamente de la intervención punitiva.
Las dos primeras opciones presentan desventajas claras. En la primera, supondría la desaparición de la CNMC tal y como la conocemos (en lo relativo a la persecución de estas conductas) en favor de los juzgados de instrucción (sin especialización alguna), con la consiguiente demora en el tratamiento de los asuntos, dadas las particularidades del proceso penal. La segunda opción conlleva la instauración de dos procesos de distintas velocidades: el de la CNMC y el de los juzgados de instrucción.
El tercero de los casos es el que probablemente arroje mayor claridad y seguridad jurídica, aunque determinados sectores de la sociedad entendiesen que se dejan de penar (nunca se hizo) conductas que afectan gravemente a la economía. En efecto, la CNMC ya resuelve los ilícitos de competencia de forma efectiva y con una especialización que no puede tener un juzgado de instrucción.
Concluyendo, no se entiende bien qué podría traer de bueno la incorporación de los programas de clemencia al derecho punitivo, con el actual tipo penal, cuando la CNMC ha desarrollado una labor efectiva de investigación, detección y sanción de los cárteles. Se trata de una oportunidad perdida del legislador de clarificar una situación en la que concurren de forma poco clara dos tipos de persecución de las conductas aludidas, por la vía administrativa y (teóricamente) por la penal, pero que continúa con la tendencia de los últimos tiempos de no someter al suficiente debate parlamentario las reformas del CP.
Mario H. Maldonado Mundo, asociado sénior del departamento Penal de DLA Piper España