La necesaria implementación de la regulación europea sobre activos digitales
Es indispensable también una normativa interna que adapte el ordenamiento español a la tokenización de los instrumentos financieros y a MiCA
La situación legislativa en España, en esta legislatura, no es sencilla. Lograr la aprobación de una Ley en las Cortes Generales se ha convertido en un desafío complejo de completar. Esto, que es un problema reconocido por el propio Presidente del Gobierno, es común a todos los ámbitos, incluido el de las nuevas tecnologías que, obviamente, no es ajeno a la regulación sobre la tecnología DLT y los activos digitales.
Tener una legislatura en la que los poderes ejecutivo y legislativo no logran puntos de encuentro es un problema serio cuando, además, ese bloqueo impide una adecuada implementación o adaptación del ordenamiento nacional a las regulaciones europeas, cuya aplicación habilita a los restantes estados miembros a dotar a sus marcos normativos una plena integración entre el derecho interno y el derecho comunitario, aprovechando las oportunidades que la regulación permite.
En estos momentos, necesitamos una regulación interna que termine de adaptar nuestro ordenamiento a la tokenización de instrumentos financieros, tanto para mercados primarios como secundarios. Y, por supuesto, necesitamos una normativa que permita implementar y adecuar nuestro ordenamiento al régimen jurídico del reglamento UE MiCA, el reglamento UE DORA y el reglamento UE relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y de determinados criptoactivos, normas de origen comunitario que ya han entrado en vigor y están siendo ya aplicables o lo serán en los próximos meses.
Algunos ejemplos, en la aplicación del reglamento UE MiCA, ilustrarán los problemas que implica la ausencia de aprobación del marco normativo adecuado, a efectos de generar la adecuada competencia de nuestra jurisdicción en aquellos ámbitos, como el de los mercados de criptoactivos, en los que la legislación de la UE ha regulado habilitando la prestación de servicios a nivel comunitario.
Un primer supuesto, deriva de la transitoriedad prevista en el Reglamento UE MiCA. La regla general establecida es que habrá un período transitorio de 18 meses, durante el cual los prestadores de servicios de criptoactivos, que venían ejerciendo actividad, podrán prestar servicios sin necesidad de solicitar la autorización necesaria. Pero ese período de 18 meses puede reducirse, según decida cada estado miembro. La ya ex-vicepresidenta primera, Nadia Calviño, comunicó a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), en octubre de 2013, que el Gobierno adelantaría seis meses la aplicación del reglamento UE MiCA para que fuera íntegramente aplicable en diciembre de 2025, “con el fin de crear un marco regulatorio y supervisor estable que dé seguridad jurídica y proteja a los inversores en relación con la provisión de servicios de criptoactivos” (según informó la propia Moncloa en su portal web).
Pero, para que esa reducción del período transitorio sea efectiva, en relación con la prestación de servicios de criptoactivos, es necesario una reforma legal que permita, en aplicación del reglamento UE MiCA reducir el ámbito temporal del período transitorio a 12 meses, lo que, hasta el momento, no ha ocurrido. En otros estados europeos ya se ha establecido, otorgando seguridad jurídica al sector.
Otro supuesto, muy vinculado con el anterior, es el que deriva de la previsión normativa, prevista en MiCA, por la que se faculta a los prestadores de servicios de criptoactivos a obtener, con la resolución de la autorización correspondiente, un “pasaporte europeo” para ofertar y prestar su actividad en todo el territorio comunitario adquiriendo una única licencia en uno de los 27 estados de la Unión. Mientras no se obtenga esa licencia, los prestadores de servicios, que ya vinieran realizando su actividad con anterioridad a la fecha de aplicación de MiCA, solo podrán ejercer en el ámbito territorial donde lo vinieran haciendo, sin que le sea aplicable, hasta la obtención de la autorización, el “pasaporte europeo”.
El Reglamento UE prevé que los estados miembros puedan regular un procedimiento abreviado para la obtención de la correspondiente licencia pero en España, frente a otros estados, esto no se ha habilitado al no existir una norma sobre la materia.
No obstante lo anterior, debe destacarse que el supervisor español, la CNMV, con competencias para la concesión de dichas autorizaciones, ya publicó en julio el Manual para la solicitud de la autorización de proveedores de servicios de criptoactivos (PSC) y el Modelo de notificación de la información que han de presentar determinadas entidades financieras para prestar servicios de criptoactivos. Aunque no se autorizará a ninguna entidad para obtener el “pasaporte europeo” hasta el 30 de diciembre de este año, con ello se facilita y agiliza el proceso para que, en su caso, en esa fecha, pueda ya haber operadores actuando bajo el ámbito de MiCA. No puede más que valorarse muy positivamente la iniciativa de la CNMV. En todo caso, no tenemos, por el momento, procedimiento abreviado alguno.
Quizás lo más ilustrativo es la aplicación del “enforcement” de MiCA. Anticipándose a la publicación de este reglamento, en la Ley de Mercados de Valores y Servicios de Inversión, publicada en marzo de 2023, se incluyó el régimen sancionador de las conductas ilícitas previstas en MiCA, con remisiones a los preceptos del texto provisional del reglamento europeo. En este último, antes de su publicación, en mayo de 2023, se renumeraron los preceptos, por lo que la legislación española presenta ausencia de correlación con los preceptos de MiCA a los que se refiere, lo que aventura problemas de aplicación para los supervisores, tanto el Banco de España como la CNMV, lo que exige una modificación urgente de la ley para adaptarla al texto finalmente aprobado de la regulación europea.
Pero las ausencias no están solo en el ámbito de los criptoactivos del nuevo reglamento MiCA, sino que las reformas legislativas necesarias para hacer competitivo a nuestro ordenamiento, en el marco europeo, exige de algunas reformas que quedaron pendientes cuando, en aplicación del reglamento UE sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado, se aprobó la LMVSI, en referencia a la posible tokenización de instrumentos financieros y la creación de infraestructuras de mercados (mercados secundarios en DLT). Así, es necesario que termine de completarse la modificación de la Ley de Sociedades de Capital para que se contemple, de manera correcta, que las acciones o las obligaciones pueden emitirse mediante tecnología de registro distribuido.
Pero también es necesario que se modifique la legislación concursal y se reconozca el mismo carácter de crédito privilegiado, que ya reconoce a los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados, a los créditos con garantía de valores tokenizados.
A ello debe añadirse, con el agravante de que no se requiere la aprobación de una ley, sino que es suficiente una norma de rango reglamentario, la ausencia del desarrollo normativo de la LMVSI en relación con la tokenización de instrumentos financieros. Sin perjuicio de ello, debe mencionarse que la CNMV ha venido a intentar paliar esa carencia normativa mediante un documento de Preguntas y Respuestas frecuentes sobre los Instrumentos Financieros basados en Tecnologías de Registros Distribuidos (TRD), de 29 de mayo de 2024, que merece ser elogiado, aunque el mismo carezca de rango normativo, siendo de enorme utilidad.
Frente a estas obvias carencias normativas, el Gobierno presentó, en trámite de Consulta Pública Previa, con plazo para realizar observaciones hasta el 30 de abril de 2024, un Anteproyecto de ley y proyecto de real decreto para la digitalización y modernización del sector financiero. Con la propuesta se pretendía la transposición de directivas europeas para la digitalización y la modernización del sector financiero; la implementación de determinadas disposiciones derivadas del Reglamento DORA o del Reglamento MiCA; o abordar iniciativas nacionales en materia de digitalización financiera, entre otras, en materia de resiliencia operativa digital, el régimen de representación de valores negociables en TRD o el sandbox financiero en España.
Esta iniciativa legislativa establecía, como problemas a solucionar con la nueva norma en relación con los criptoactivos y la TRD, la transición ordenada del Registro del Banco de España a la CNMV, órgano competente tras la entrada en vigor de MiCA para la supervisión de la prevención del blanqueo de capitales en los prestadores de servicios de criptoactivos; ampliar los sujetos obligados en AML, siguiendo el régimen de MiCA, exigiendo medidas reforzadas de diligencia cuando existen transacciones con o desde wallets autoalojados; exigir un punto central de contacto a los prestadores cuya administración se encuentre en otro Estado miembro y no tengan establecida en nuestro estado una sucursal para garantizar la supervisión en materia de AML; o reforzar la seguridad jurídica sobre la representación de los valores negociables mediante sistemas de TRD, a través del desarrollo reglamentario de la LMVSI.
De este anteproyecto de ley y proyecto de real decreto, a pesar de la necesidad y relevancia que lo justifica, no se han vuelto a tener noticias, aunque el trámite de consulta pública previa se cerró hace más de cuatro meses y los reglamentos UE MiCA, DORA y de información que acompaña a las transferencias de fondos y de determinados criptoactivos van a ser aplicables en breve o, como ocurre parcialmente con MiCA, ya lo están siendo. Sin duda, es necesaria una normativa para su implementación, que debe ser aprobada de manera apremiante.
Si deseamos ser competitivos, generar actividad, innovación, empleo y, con todo ello, mayor recaudación, debemos legislar en esta materia de manera urgente y diligente. No estamos ante una situación caprichosa, sino ante la necesidad de implementar la normativa europea, para que nuestro marco normativo de derecho interno no quede rezagado en la competencia entre los estados miembros, provocando que los prestadores de servicios de criptoactivos o los emisores acudan a otra jurisdicción, siendo en esta última en la que se genere actividad, innovación, empleos y la correspondiente recaudación.
¿No merece la pena hacer una excepción, en la fricción política, y encontrar lugares comunes para legislar de manera perentoria y adecuada sobre esta materia?
Alfredo Muñoz es profesor de Derecho Mercantil en la UCM
