La derogación del despido por absentismo, ¿fin de la polémica?

El real decreto consigue romper el desequilibrio que se instauró en 2012, pero no supone que prescindir de un empleado enfermo sea una decisión nula

La derogación del despido por absentismo, ¿fin de la polémica?

El 19 de febrero entraba en vigor, por medio del Real Decreto-ley 4/2020 de 18-02, la derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores; un texto legal que, pese a su brevedad (siete páginas), merece una lectura sosegada.

En el documento de la Coalición progresista del 30-12-2019 ya se incluía dentro del apartado 1.3 dedicado a la derogación de la reforma laboral y a la recuperación de “(…) los derechos laborales arrebatados por la reforma laboral de 2012”. También, el actual equipo del Ministerio de Trabajo lo ha manifestado desde el principio de sus nombramientos.

Pero la historia de este precepto no es reciente, y por ello el Real Decreto de derogación dedica seis páginas de preámbulo, con una impecable técnica jurídica y un lenguaje muy medido, a justificar tanto los motivos del instrumento jurídico utilizado (real decreto) como el porqué de su eliminación, recurriendo, entre otras cuestiones, al Derecho comparado y a los últimos pronunciamientos del TJUE y poniendo el acento en la falta de proporcionalidad del precepto y en las gravosas consecuencias discriminatorias a que puede dar lugar. En estas páginas ya podemos apreciar, sin lugar a dudas, diferencias significativas del actual Ministerio a la hora de legislar y fundamentar sus medidas, más allá del puro interés empresarial, buscando un complicado, aunque deseable equilibrio, entre el desiderátum empresarial y los derechos de las personas trabajadoras.

El despido por absentismo ya aparecía en el Decreto Ley 17/1977 sobre Relaciones de Trabajo (art. 39.d), pasando, con sus vaivenes, al Estatuto de los Trabajadores de 1980, al de 1995 y, al actual, de 2015 (en todos ellos, art. 52). Pero, el cambio radical se produjo con la reforma de 2012 –y así, lo aprecia el preámbulo-, que hizo absolutamente irreconocible la finalidad del precepto, al no ligarla a los índices de absentismo de la empresa, sino exclusivamente calcularlo en función de las faltas de asistencia al trabajo personales e individuales.

Se eliminaba un criterio de proporcionalidad (limitada, eso sí, desde mi punto de vista), que procuraba vincular la productividad de la empresa y sus necesidades funcionales con el absentismo y los derechos de las personas trabajadoras, porque –no se nos olvide– el despido objetivo partía de la ausencia justificada, acumulada aunque intermitente, a través de bajas de menos 20 días y con las exclusiones en su cómputo, ampliadas con los años (como maternidad/paternidad, ejercicio de huelga legal o ausencias por accidente de trabajo).

El debate estaba servido y más por la impermeabilidad de nuestros tribunales a la doctrina del TJUE; pero, como es conocido, la STC 118/2019, de 16-10, considerándolo ajustado a derecho y sus dos votos particulares discrepantes, le ha devuelto la virulencia.

Ahora bien, ¿zanja la cuestión la derogación íntegra del precepto? ¿Significa esto que ya no pueden realizarse despidos por enfermedad?

Sin menospreciar, en absoluto, la importancia de la medida legislativa, tanto desde el punto de vista de una mayor adecuación al Derecho internacional y a la doctrina del TJUE, como desde el prisma de un Estado del bienestar que quiera seguir llamándose así, permítanme alguna apreciación más sobre el tema.

El real decreto consigue romper el enorme desequilibrio causado en 2012 con la eliminación de este tipo de despido, pero no implica que el despido que se realiza cuando una persona trabajadora está enferma sea considerado radicalmente nulo y que la persona pueda volver a su puesto de trabajo; y esto es así porque nuestra legislación, nuestros tribunales, e incluso la doctrina europea del Tribunal de Justicia no reconocen sin más el despido por enfermedad o incapacidad (la baja), como una causa de discriminación, ni de nulidad.

El problema principal radica en que las empresas han practicado despidos durante la baja por enfermedad, tanto por la vía del art. 52 d), como recurriendo a los despidos disciplinarios, sin causa legal aparente; y, en este último punto, conforme a nuestra legislación, el despido se consideraría improcedente y en ningún momento nulo, con las diversas consecuencias y efectos que esto implica.

Sin embargo, desde mi óptica, la recuperación de la salud a través de la baja laboral por enfermedad no puede dar lugar a una consecuencia tan perjudicial como finalizar la relación laboral, aunque esta sea indemnizada. No solo porque cuando una persona trabajadora está enferma se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad que impediría a corto plazo su “reenganche” al mal llamado mercado laboral, sino también porque, el derecho a la salud es expresión directa del derecho a la integridad física y está conectado con la dignidad de la persona; como señala Campoy Cervera en el centro de los planes de vida de una persona está su proyecto profesional, y en el concepto de dignidad está la necesidad de “reconocer, respetar y proteger que las personas puedan desarrollar sus propios planes de vida”.

Por ello, pese al paso de esta norma en la restauración de equilibrios en la relación laboral, no me parece suficiente para erradicar realmente una lacra de nuestro sistema: el miedo de las personas trabajadoras a enfermar so pena de perder su empleo y la causa real que subyace en muchos despidos, la enfermedad.

¿Cuántas personas no disfrutan de una baja, aunque la necesiten? ¿Cuántas personas solicitan antes de su completa recuperación, reincorporarse al trabajo para evitar la pérdida del mismo? ¿Tenemos hoy, realmente, un derecho a estar enfermos en el trabajo? Siento decirles que no.

Como decía Schopenhauer, la salud no lo es todo, pero sin ella, todo lo demás, no importa.

Pepa Burriel Rodríguez-Diosdado es Colaboradora de la Universitat Abat Oliba CEU y profesora de Derecho del Trabajo y la Seguridad de Social de la Universitat de Barcelona