Registro de asesores y secretarios del consejo

Parece claro que los abogados internos no tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, pero con los de los despachos no está tan claro

Registro de asesores y secretarios del consejo

El próximo 4 de septiembre vence el plazo para la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional y con arreglo a la normativa específica que resulte aplicable, presten servicios por cuenta de terceros de: constitución de sociedades u otras personas jurídicas; funciones de dirección, secretario no consejero del consejo de administración o asesoría externa de una sociedad; socio de asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas; domiciliación de sociedades y otros servicios afines a una sociedad, asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; funciones de fideicomisario en trust, o de accionista por cuenta de otros, salvo para sociedades cotizadas en mercados regulados del ámbito comunitario o equivalentes.

Este plazo de transitoriedad se concedió a aquellos profesionales que venían ya prestando estos servicios en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2018 (de trasposición de directivas en materia, entre otras, de prevención del blanqueo), resultando dicha obligación directamente aplicable y, con carácter previo, a aquellos que iniciasen su actividad tras esta fecha.

La redacción del real decreto ley pone de manifiesto cierto automatismo en la trasposición de la Directiva 2015/849/UE y evidencia una respuesta algo apresurada por parte del Ejecutivo, sin duda, porque se veía en la necesidad imperiosa de incorporar al ordenamiento una regulación que debía estar traspuesta desde junio de 2017.

Si bien el grado de cumplimiento del Estado español de los estándares en materia de blanqueo de capitales es razonablemente bueno, tal y como afirma el informe de evaluación mutua de diciembre de 2014, posteriormente confirmado con el informe de seguimiento de marzo de 2018 por el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional); tanto el GAFI como el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (Greco), en sus informes sobre España, reconocen todavía la existencia de ciertas carencias en nuestro ordenamiento que permiten que las personas jurídicas españolas puedan ser un vehículo facilitador del blanqueo de capitales.

A tal fin, se recomienda establecer mecanismos específicos para garantizar la veracidad de la titularidad real de las sociedades que figuran inscritas en el Registro Mercantil, ya que si bien la identidad de los socios es verificada por el notario interviniente en su constitución y consta inscrita en el Registro Mercantil, las transmisiones posteriores facilitan la opacidad respecto al beneficiario último de la titularidad real de la sociedad.

Pero la consecuencia de las prisas es una normativa poco clara, que no tiene en cuenta la finalidad perseguida por la directiva y que impone una serie de obligaciones formales, que recaen sobre múltiples profesionales cuya función habitual no presenta verdaderos riesgos en materia de blanqueo de capitales.

En este sentido, la introducción, en el último momento, de la expresión “asesoría externa de una sociedad” en la redacción del real decreto ley ha ampliado el alcance de las obligaciones de forma innecesaria a, prácticamente, todos los profesionales que prestan servicios de asesoramiento a sociedades como actividad empresarial.

Falta de claridad

De acuerdo con el real decreto ley, esta obligación de inscripción en el Registro Mercantil aplicaría a cualquier empresa o profesional, que prestase el tipo de servicios indicado, sin necesidad de su encuadramiento dentro de un colectivo profesional concreto (asesores fiscales, abogados, etc.), siempre que fuese por cuenta de terceros.

Nótese que la redacción anterior de la norma se refería a la prestación de servicios a terceros y la modificación operada por el real decreto ley ha introducido el carácter de representación o mandato en la prestación de los servicios “por cuenta de terceros”. Este último aspecto es relevante, al presuponer un cierto carácter fiduciario en la prestación del servicio y su justificación no resulta tan clara en su aplicación a los servicios de asesoramiento externo.

Una adecuada trasposición de la directiva habría tomado en consideración su finalidad, que no es otra más que la de dotar de mecanismos de información acerca de las personas que prestan estos servicios como interposición o fiducia y habría evitado una extensión generalizada de estas obligaciones.

El asesoramiento, per se, salvo en las materias previstas en la letra ñ) del artículo 2 de la Ley 10/2008 o, también, cuando dicho asesoramiento vaya más allá y el profesional actúe por cuenta de un cliente en una operación financiera o inmobiliaria, no origina la condición de sujeto obligado. Es decir, una vez más, parece que se pone el foco en el carácter de representación o mandato en la actuación del profesional.

Lo anterior, enlazado a que la modificación operada por el real decreto ley añade la consideración de sujeto obligado a los “secretarios no consejeros de consejo de administración”, contribuye a pensar que lo que pretende la norma es facilitar la identificación del prestador de estas funciones, a través de su inscripción en el Registro Mercantil, cuando el cargo se desempeña con carácter profesional y no en ejercicio de los derechos de propiedad sobre la sociedad. Es decir, una vez más, parece que nos movemos en el contexto de la fiducia.

Los ‘in-house’

No parece muy lógico que resulte necesario inscribir en el Registro a los secretarios de los consejos de administración sin más (cuando su cargo ya figura inscrito por el mero hecho de su nombramiento), sino cuando dicho cargo se ejerza como actividad profesional, mediante la ordenación por cuenta propia de factores de producción para la prestación de estos servicios, de acuerdo con la definición de actividad empresarial y profesional del artículo 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El carácter empresarial o profesional y el carácter de la prestación de servicios por cuenta de un tercero son dos elementos que permitirían excluir a los abogados in-house de la consideración de sujetos obligados, cuando ejercen sus funciones de abogado de empresa.

Este matiz resulta importante porque, aunque parece claro colegir que los abogados in-house no tienen la consideración de sujetos obligados y no están obligados a la inscripción en el Registro Mercantil, la cuestión se torna más vidriosa en el caso de profesionales o sociedades profesionales que prestan los servicios en el ámbito de su actividad, como pueden ser los despachos de abogados.

Por lo demás, habría sido deseable una mayor claridad de la norma pues la ambigüedad y la indefinición a la hora de imponer obligaciones para las que se prevén sanciones pecuniarias de cierta importancia (hasta 60.000 euros) no son precisamente un ejemplo de seguridad jurídica y prueba de ello es la confusión y la incertidumbre generadas en los sectores afectados.

En fin, siempre nos quedará el desarrollo reglamentario para arreglar estos desatinos.

Teresa Mínguez Díaz es representante de la Association of Corporate Counsels (ACC) en España y directora del departamento de legal y compliance en Porsche Ibérica. Javier Gómez-Ferrer Senentesdirector del área legal de BDO Spain en Valencia.

Normas