Igualdad y libre designación
Entre las actuaciones inspectoras del cumplimiento de la Ley de Igualdad, merecen destacarse las que enjuician los sistemas laborales de libre designación. Numerosos convenios colectivos, al regular la promoción profesional y los ascensos, reservan la cobertura de determinados niveles del escalafón a la libre designación por parte de la empresa. La Inspección de Trabajo analiza la composición por sexo de tales niveles, y si aprecia que la representación del sexo femenino no es proporcional, llega a la conclusión de que la empresa incide en una discriminación indirecta.
Algunas decisiones judiciales avalan estos criterios interpretativos. Así, una reciente Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de 11 de septiembre de 2008, estima la demanda interpuesta y declara que la política de la entidad denunciada, a la hora de proceder a los nombramientos mediante libre designación, constituye una 'práctica discriminatoria indirecta adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas'.
¿Cuál es el fundamento de estas actuaciones inspectoras y de las sentencias que las avalan? Si el análisis del resultado de los procesos de cobertura de puestos de trabajo mediante libre designación revela una composición desequilibrada en perjuicio de las mujeres, se llega a la conclusión de que se produce una discriminación indirecta, porque si la libre designación no puede ser, por sí misma, discriminatoria, tampoco 'puede dar acogida a un resultado vulnerador de derechos fundamentales'.
El dato estadístico de desigualdad se utiliza, pues, como prueba de discriminación, y dicha desigualdad se considera 'vulneradora de derechos fundamentales'.
Ni lo uno ni lo otro es correcto. El legislador español no ha exigido un resultado de igualdad, ni ha introducido la prueba estadística, obviando la reforma al respecto de la Ley de Procedimiento Laboral que incluían los primeros borradores de la ley. Los 'datos revelados por la estadística', como dice el Tribunal Constitucional, pueden ser tenidos en cuenta, pero no cabe ningún automatismo al respecto.
La prueba de la discriminación no puede ser meramente estadística. Solo en el caso de la discriminación indirecta en sentido estricto, la estadística es la que revela que la disposición, criterio o práctica, de apariencia neutral, tiene resultados perjudiciales para los trabajadores de un sexo. Pero el concepto de discriminación indirecta no puede extenderse a cualquier supuesto en que, existiendo desigualdad, no se pruebe su origen discriminatorio.
Y si el objetivo de la ley es garantizar la igualdad de trato y de oportunidades, eliminando la discriminación de las mujeres, no asegurar un resultado de igualdad (conforme expresa claramente su artículo 1), este sólo será exigible cuando se prevea expresamente con el establecimiento de una cuota. A las empresas se les exige la evitación de cualquier tipo de discriminación (artículo 45,1), y las cuotas solo se contemplan para el Consejo de Administración, en relación con el que las empresas procurarán tener una composición equilibrada en el plazo de ocho años. No existen cuotas para los escalafones laborales, y por tanto no se exige la composición igualitaria de los mismos. Basta con que se erradique cualquier práctica discriminatoria que afecte a la igualdad de trato y de oportunidades de las mujeres, en su promoción profesional.
La ignorancia de todo esto lleva a que en realidad lo que se ponga en cuestión sea la libre designación. La sentencia comentada, reconociendo la libre designación, reprocha a la empresa que no acredite que sus decisiones obedecen a 'razones ciertas objetivas y justificadas', lo cual es contradictorio, como lo es no reprochar nada a la 'falta de transparencia', porque nada exige al respecto el convenio colectivo, pero añadir que 'tampoco ha sido objeto de aclaración' (La inspección va más allá, y censura la falta de participación de los representantes de los trabajadores, que el convenio no exige).
Un nombramiento efectuado mediante libre designación, que no ampara la vulneración de derechos fundamentales, puede ser discriminatorio. Pero esa discriminación sería directa, caso por caso, y se exigiría, no su prueba, pero sí la aportación de algún indicio discriminatorio. Aquí no es aplicable el concepto de discriminación indirecta, que corre el riesgo de convertirse en un instrumento administrativo y judicial de exigencia de igualdad efectiva, yendo más allá de lo que permite la ley.
Por último, se enjuicia la situación actual de las empresas, producto de una evolución de muchos años, y no desde la entrada en vigor de la Ley de Igualdad. Y no se tiene en cuenta que, para el caso en que se prevé una cuota, se da un plazo de ocho años. Si se sanciona a la empresa por la composición de sus niveles profesionales más altos, ¿se podrá volver a sancionar si el desequilibrio sigue existiendo? ¿Tienen las empresas un plazo para corregir ese desequilibrio? ¿La corrección puede afectar a la situación de los trabajadores promocionados? ¿Mientras subsista el desequilibrio, cada nombramiento mediante libre designación tiene que recaer en una mujer?
Estos interrogantes ponen de manifiesto que la actuación inspectora y judicial están yendo mucho más allá de lo exigido por la ley y creando una grave inseguridad jurídica. Para corregir los desequilibrios la vía no es la sancionadora. Se sancionan las discriminaciones, prohibidas por la ley. Hacia la igualdad se avanza mediante los planes de igualdad y las políticas de incentivos, como pone de manifiesto la propia ley: el distintivo de igualdad se concede teniendo en cuenta la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de la empresa (artículo 50,4), lo que evidencia que dicha presencia equilibrada no es una exigencia legal. Si lo fuese, habría simplemente que exigirla no premiar su cumplimiento.
Federico Durán López. Catedrático de Derecho del Trabajo. Socio de Garrigues