Subcontratación: libertad de empresa y garantías laborales

La promulgación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, es una buena noticia. Y lo es, fundamentalmente, porque pone de manifiesto la posibilidad de conciliar razonablemente la libertad de empresa, garantía de creación de riqueza y prosperidad económica, con la protección de los derechos laborales. Con independencia de las dificultades aplicativas de la ley, que serán muchas, y de los problemas interpretativos que suscita, lo relevante es que se han superado las tentaciones demagógicas, las soluciones simplistas y los intentos de condicionar arbitrariamente, desde la ley, las decisiones organizativas empresariales.

Lo primero que hay que destacar es la visión positiva de la subcontratación. No sólo se considera que está amparada por la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, y que, por ello, como cualquier otra forma de organización empresarial que no contraríe el ordenamiento jurídico es lícita, sino que se señalan expresamente sus virtudes: permite un mayor grado de especialización y de cualificación de los trabajadores, y una más frecuente utilización de los medios técnicos con la consiguiente inversión en nueva tecnología. Además, facilita la participación de las pymes en la construcción y contribuye a la creación de empleo.

Esta visión, tan alejada de los iniciales planteamientos restrictivos o prohibitivos, se traslada de la exposición de motivos al texto normativo. El artículo 5 dispone que la subcontratación, como forma de organización productiva, no podrá ser limitada, salvo en las condiciones y en los supuestos previstos en esta ley. Ello no sólo frenará las veleidades intervencionistas de la normativa reglamentaria, sino que debe suponer la erradicación definitiva de los intentos de limitar o condicionar, a través de la negociación colectiva, la libertad organizativa empresarial. La ilegalidad de las cláusulas de los convenios que prohíben la subcontratación, o vetan el recurso a empresas de trabajo temporal, debe ser, a partir de ahora, mucho más decididamente apreciada por los tribunales.

Se han superado las tentaciones demagógicas, las soluciones simplistas y los intentos de condicionar arbitrariamente las decisiones organizativas empresariales

Sentado ese principio general, la ley trata de evitar las consecuencias negativas que, en el terreno laboral y de la prevención de riesgos, pueden derivar de un 'exceso' en la cadena de subcontratación. Se exige que, a partir del tercer nivel, la subcontratación responda a causas objetivas, que las empresas contratistas y subcontratistas acrediten solvencia, atendiendo a la formación en prevención y a la calidad del empleo, y que se garantice la transparencia en las obras de construcción, a través de obligaciones documentales y del reforzamiento de los mecanismos de participación de los trabajadores.

Ello se traduce, en primer lugar, en una limitación de la cadena de subcontratación, que se interrumpe cuando aparece en la misma un trabajador autónomo o un tercer subcontratista, si bien, por una parte, se anticipa la interrupción en los casos de pura aportación de mano de obra y, por otra, se permiten subcontrataciones adicionales cuando concurran circunstancias de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas de la producción o razones de fuerza mayor.

En segundo lugar, en la imposición de obligaciones formales, tanto a las empresas contratistas y subcontratistas (acreditación de recursos humanos productivos y directivos, de formación en prevención y de organización preventiva; inscripción en el registro de empresas acreditadas), como al promotor o empresario principal (llevanza del libro de subcontratación).

En tercer lugar, en el establecimiento de obligaciones de vigilancia y control para todas las empresas que intervienen en la cadena, en relación con las que se sitúan por debajo en la misma, cuya inobservancia hace surgir la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social.

Y, en cuarto lugar, en la exigencia de un mínimo de plantilla fija a todas las empresas que sean contratadas o subcontratadas habitualmente en el sector de la construcción (comenzando por un 10%, hasta llegar al 30%). Aunque, por otra parte, ante las dudas provocadas tras la reforma laboral, se 'convalidan' las modalidades contractuales específicas de la negociación colectiva del sector (disposición adicional tercera).

Junto a ello, se refuerzan los derechos de información de los representantes de los trabajadores, se trata de incentivar a la negociación colectiva, tanto en lo que se refiere a la formación de los trabajadores como a la promoción del cumplimiento de la normativa de prevención (mediante representantes sindicales o de carácter bipartito), y se prevé un sistema de acreditación de la formación preventiva de los trabajadores, a través de una cartilla o carné profesional válido para el conjunto del sector.

Por último, la normativa de infracciones y sanciones se modifica para garantizar el cumplimiento de las nuevas obligaciones impuestas a las empresas. No es ésta, sin embargo, la vía más importante. Será necesario un esfuerzo divulgativo, al mismo tiempo que las empresas deberán contar con el asesoramiento pertinente para facilitar dicho cumplimiento.

Es una ley compleja, que suscita problemas interpretativos importantes (en empresas cuya cartera de trabajos es, por definición, oscilante, ¿con relación a qué parámetro se ha de calcular el porcentaje de plantilla fija exigido?), pero cuyo cumplimiento razonable puede redundar en una mejora significativa de la calidad del empleo y de la salud laboral en el sector.

Federico Durán López. Catedrático de Derecho del Trabajo y socio de Garrigues