La batalla final de la saga Apple contra la UE
Con la normativa aprobada por la OCDE y Bruselas, es mucho más díficil que se den estos acuerdos fiscales
En 2014 se constituyó una Tax Force para investigar tax rulings y ayudas fiscales en la Comisión Europea y me invitaron a volver a dicha institución, donde ya había trabajado hacía unos años.
La idea era analizar las prácticas de tax rulings (acuerdos de las autoridades fiscales de los Estados con algunas empresas), que contuvieran acuerdos de precios de transferencia en todos los Estados miembros y en concreto, analizar el tratamiento dado por Luxemburgo, Irlanda y Holanda, fundamentalmente, a determinadas multinacionales norteamericanas.
En el caso de Apple, la decisión sobre ayudas de Estado se hizo pública en 2016, después de los casos Starbucks, Amazon o Fiat de 2015. La Comisión consideraba que Irlanda había concedido una ayuda fiscal a favor de Apple de 13 billones de euros. En julio de 2020, el Tribunal General de la UE (TG) hizo pública su esperada sentencia, procediendo a anular la decisión de la Comisión. Mucho de lo argumentado por el TG en la sentencia de Apple tiene como base las sentencias hechas públicas respecto a los asuntos mencionados con anterioridad (como el de Fiat).
Este es sin duda el caso más complejo y enrevesado de los analizados por la Tax Force. En el seno del grupo estadounidense Apple, Apple Inc. (matriz del grupo) poseía el 100 % de la filial Apple Operations Europe (AOE) y de la filial de esta, Apple Sales International (ASI).
Tanto ASI como AOE estaban constituidas como sociedades de derecho irlandés, pero no eran residentes fiscales en Irlanda, sino en Bermudas. Tanto ASI como AOE contaban con sucursales en las que había personal empleado. En Bermudas no había empleados, ni sustancia alguna.
Apple Inc. y AOE firmaron un reparto de costes y riesgos de las actividades de I+D por lo que respecta a los activos intangibles desarrollados en el marco del programa de desarrollo de los productos y servicios del grupo Apple. A dicho acuerdo se adhirió posteriormente ASI. El acuerdo fue ratificado por las autoridades fiscales irlandesas a través de un tax ruling, o APA, otorgado en 1991 y 2007 (el APA de 1991 estuvo en vigor hasta 2007, y fue remplazado ese año por otro en vigor hasta 2014).
La Comisión señaló que el fisco irlandés había otorgado un APA que suponían una reducción sustancial y artificiosa del importe del impuesto adeudado por ASI y por AOE en Irlanda, el cual no se correspondía con la realidad económica de estas empresas. Lo anterior, confería una ventaja a esas dos empresas, que pudieron, en consecuencia, mejorar su posición competitiva frente a otras firmas y, por tanto, falsear la competencia.
Esto fue posible porque las empresas irlandesas fueron tratadas como entidades no residentes en Irlanda, y la licencia de propiedad intelectual se gestionó y asignó a la oficina central de Estados Unidos, sin que los beneficios relacionados con la propiedad intelectual se gravaran en dicho país. Los citados tampoco fueron sometidos a imposición en Irlanda, dado que la legislación de este país solo sometía a imposición los ingresos efectivamente relacionados con funciones desempeñadas en su territorio.
Dicho mecanismo ha sido utilizado durante décadas por grupos estadounidenses en sus inversiones en la UE. Pese a lo cuestionable de este sistema, recordemos que para que la Comisión concluya que un determinado APA otorga una ventaja selectiva a favor de una empresa o grupo de empresas, frente a otras en situación fáctica y jurídicamente comparables, debe probar la ventaja económica selectiva, para lo cual deberá tener en cuenta la normativa tributaria de un Estado, incluida su jurisprudencia, y, además, deberá probar la relación directa de dicha medida con la reducción en la tributación.
El TG declaró que la Comisión no había logrado demostrar que, a la luz, en primer lugar, de las actividades y funciones efectivamente desempeñadas por las sucursales irlandesas de ASI y AOE y, en segundo lugar, de las decisiones estratégicas tomadas e implementadas fuera de esas sucursales, las licencias de propiedad intelectual del Grupo Apple deberían haber sido asignadas a esas sucursales irlandesas al determinar los beneficios imputables anuales de ASI y AOE en Irlanda.
En 2020, la Comisión presentó un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), el cual se resolvió el pasado día 10, anulando la sentencia del TG y entrando en el fondo del asunto (en otras muchas ocasiones ha devuelto el caso al TG para que resolviera de nuevo sobre ciertos puntos), por entender que se han dado graves errores de hecho y de derecho. En 2023, la Abogado General del TJUE (Pitruzzella) vaticinó lo que podía sentenciar el TJUE en 2024.
Contra lo argumentado en los casos anteriores citados (Fiat...), el TJUE ha admitido el uso de las reglas y guías de la OCDE en este caso como marco de referencia, habiendo dicho de antemano que estas reglas no eran vinculantes en la UE. Incluso si dichas reglas no habían sido incorporadas a la legislación irlandesa de forma directa.
Por otro lado, el TJUE dictamina la necesidad de documentar cuidadosamente la toma de decisiones y garantizar que las funciones asignadas a entidades específicas (o partes de entidades) se realicen realmente de manera demostrable. El TJUE ha matizado la necesidad de distinguir adecuadamente las funciones desempeñadas por los empleados del grupo para las diferentes entidades del grupo, en particular si se trata tanto de empleados de la sede central del grupo como de directivos de filiales específicas.
Hay otros casos clave pendientes en materia de fiscalidad de las ayudas estatales, como Nike o Ikea, y parece difícil saber qué puede pasar. Téngase en cuenta que estas sentencias tienen una implicación muy política; si la Comisión hubiera perdido todos los casos, sobre todo este, no tendría autoridad para continuar examinando tax rulings. El panorama fiscal mundial ha cambiado mucho desde que se otorgaron dichos tax rulings. Ahora resulta mucho más complicado, con la normativa aprobada por la OCDE y la UE, que dicho tipo de planificaciones y acuerdos puedan replicarse.
Patricia Lampreave Márquez es ex policy maker de la Comisión Europea y experto del Parlamento Europeo en temas fiscales
