Concurso de acreedores y Covid-19; anticiparse para continuar
La salvación de las compañías podría pasar por pensar en las refinanciaciones y concurso como una verdadera herramienta
En las últimas semanas, y con el foco en la lucha para controlar y resolver la grave emergencia sanitaria, el Gobierno de España ha adoptado mediante decreto (Real Decreto y Decreto-ley), una batería de medidas de toda índole, que afectan especialmente a las empresas en dificultades económicas o en insolvencia.
Debe señalarse que es previsible que la crítica situación a la que tales compañías se enfrentarán a corto o medio plazo pueda empeorar por el hecho de, en su caso, ser excluidas por incumplimiento de requisitos, de las medidas de ayuda y financiación previstas por el Estado (avales ICO).
A la vista de esta grave situación, el Real Decreto-Ley 16/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL), dedica su capítulo II a tratar medidas en el ámbito propiamente concursal, buscando preservar el tejido empresarial tan afectado por la crisis del Covid-19, así como evitar el previsible colapso que puede producirse en nuestro sistema judicial.
Las medidas aprobadas en el referido RDL desafortunadamente no cubren todos los aspectos necesarios para asegurar la continuidad de las empresas en insolvencia. Por ello, es momento de detectar lagunas y valorar soluciones a partir de estas nuevas “reglas de juego”.
En lo que a las lagunas se refiere, por un lado, el RDL recoge en materia de concursos y preconcursos una moratoria hasta final de año en el deber de solicitud de concurso (mediando o no, proceso de 5 bis previo) y un escudo, durante ese mismo plazo, frente a declaraciones de concurso necesario instadas por acreedores. Si bien esta opción permitirá evitar un inicial tsunami de solicitudes de concurso una vez levantadas las restricciones propias del estado de alarma, puede acarrear un efecto negativo de mantener con vida artificialmente a compañías en las que el concurso ya es a día de hoy inevitable, con la consiguiente merma en sus opciones de continuidad una vez inmersas en el procedimiento concursal.
Más cuestionables son las medidas relativas a la agilización de trámites procesales (por ejemplo, incidentes concursales) que podrían suponer un deterioro relevante en las garantías e interés del concurso, si bien se celebra que, por seguridad jurídica, en la redacción final del RDL se haya mantenido la subasta judicial para ventas de unidades productivas. Por el contrario, se echa en falta la unificación en los jueces de lo mercantil de la decisión sobre los efectos de las ventas de unidad productiva (por ejemplo, laborales) o la devolución a los jueces de lo mercantil de la competencia sobre ERE y ERTE de empresas en concurso.
A dichas previsiones se suman otras que, aunque positivas, se quedan cortas, como la incentivación de la financiación en estas circunstancias excepcionales del socio y personas especialmente relacionadas con el deudor, que pasa a ser calificada como crédito ordinario (privándose de los beneficios que el régimen del fresh money otorga a la financiación de tercero).
Debe aplaudirse, de nuevo con prevenciones, la reincorporación del reconvenio y la eliminación de la limitación de un año en las solicitudes de nueva homologación pues con ello se permite a quienes están cumpliendo un convenio, un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, una nueva negociación de su deuda como solución a las dificultades derivadas de la situación económica actual.
En lo que se refiere a las compañías que se adentraron en el escenario Covid-19 en dificultades económicas o previendo potenciales tensiones en su negocio, su salvación podría pasar por revisar su situación jurídico-financiera pensando en las refinanciaciones y concurso como una verdadera herramienta. Así, la exención del deber de presentar concurso hasta el 30 de diciembre de 2020, así como la posibilidad de solicitar un 5 bis para negociar una refinanciación de la deuda, debería servir como balón de oxígeno para que los administradores tomaran decisiones empresariales no apresuradas que permitan, por ejemplo, ejecutar planes de desinversión blindados frente a potenciales acciones rescisorias, renegociar estructuras de deuda adecuadas a la situación actual de su negocio y la generación de caja del mismo, o preparar los futuros concursos con soluciones anticipadas (convenios anticipados y, en la medida de lo posible, mecanismos semejantes a los prepacks anglosajones). Esta antelación no debe ser una preocupación exclusiva de las empresas en dificultades, sino que debería ser un aspecto también perseguido por los acreedores e inversores, bien para que el calendario y estructura de pagos de la deuda tenga sentido, bien a la hora de proteger sus expectativas en concurso.
En una cultura empresarial como la española en la que, a pesar de las sucesivas reformas de la Ley Concursal, el concurso de acreedores sigue siendo predominantemente equivalente a la liquidación de la compañía, el nuevo escenario al que nos vamos a enfrentar en los meses venideros debería dejar la puerta abierta a un cambio de paradigma basado en el diseño e implantación de medidas que permitan a las compañías, especialmente a aquellas en dificultades financieras, restructurarse, seguir funcionando y poner a España y su economía a pleno rendimiento cuanto antes.
Cruz Amado, directora en el área de Concursal y Procesal de KPMG Abogados.