El reequilibrio económico de las concesiones a raíz del coronavirus
En algunas Administraciones públicas se está interpretando que solo se abre esta opción cuando la imposibilidad de ejecutar el contrato es total
El reequilibrio económico es una institución clásica en el ámbito de la contratación pública, especialmente en las diferentes modalidades del contrato de concesión, que opera como una modulación del principio general de que los contratos públicos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista. A través del mismo se persigue restablecer el equilibrio económico del contrato que pueda verse afectado por el acontecimiento de determinados hechos imprevisibles y, normalmente, de naturaleza externa al contrato, como ha sucedido en nuestra realidad más reciente con el Covid-19.
La pandemia ha alcanzado con gran virulencia al sector de la contratación pública en un doble sentido: por un lado, por la propia incidencia del Covid-19 en el conjunto de la economía y de las empresas que contratan con las Administraciones públicas y, de otro, a través de las diferentes medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas y la Administración local para combatirlo, afectando gravemente al normal desarrollo de los contratos públicos.
Es evidente que medidas como las limitaciones impuestas a la libre circulación de personas y de vehículos, el cierre de gimnasios o la suspensión del servicio de aparcamiento vigilado en diversos municipios ha causado claros perjuicios económicos a numerosas concesiones que se encargaban de prestar diversos servicios públicos, alterando el equilibrio económico de los contratos.
Para hacer frente a esta situación, el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en su artículo 34.4, ha establecido un régimen jurídico especial del reequilibrio económico de las concesiones de obras y servicios, distinto al previsto con carácter general en la legislación de contratos del sector público, cuya finalidad primordial es que los concesionarios puedan solicitar el restablecimiento del equilibrio económico que se ha podido ver alterado como consecuencia del Covid-19, así como por las medidas adoptadas por las distintas autoridades públicas.
De este modo se prevé la posibilidad de que ante la imposibilidad de ejecución de una concesión el afectado pueda solicitar el reequilibrio de la misma, que consistirá en dos posibilidades: bien la ampliación de la duración inicial de la concesión hasta un máximo de un 15%, bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato concesional.
El núcleo esencial en torno al cual gira la posibilidad de solicitar el reequilibrio económico es el concepto jurídico indeterminado de la “imposibilidad de ejecución” del contrato que debe dilucidarse ante el órgano de contratación. Así, puede acudirse a una interpretación amplia de “imposibilidad de ejecución” en el sentido de que cabe tanto una imposibilidad total como parcial de ejecución de la concesión que da lugar a la posibilidad de reequilibrio o puede emplearse una interpretación más restrictiva, de tal modo que solo cabe acudir al reequilibrio cuando la imposibilidad de ejecución del contrato sea total. Por cierto, esta última opción es la que están realizando algunos órganos jurídicos de asesoramiento de las diferentes Administraciones públicas.
La cuestión no es baladí y la interpretación del concepto debe realizarse dentro de la finalidad de la norma. Resulta claro que si se hace una interpretación restrictiva del término “imposibilidad de ejecución”, muy pocas van a ser las concesiones que puedan solicitar el reequilibrio puesto que la norma persigue como finalidad la no suspensión de las concesiones. Si esta es la finalidad de la norma y solo se va a proceder al reequilibrio ante la imposibilidad de ejecución absoluta de la concesión compensando al concesionario por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, esta fórmula va a tener un alcance limitado y pocas van a ser las concesiones que van a poder solicitar el reequilibrio puesto que van a seguir ejecutándose y, en consecuencia, no van a quedar comprendidas dentro del supuesto de hecho que habilita al concesionario a solicitar el mismo.
Entonces el interrogante surge acerca de si estas últimas concesiones pueden solicitar el reequilibrio al margen del RDL 8/2020 si se ha visto alterada sustancialmente la economía de la concesión por el Covid-19. Sin duda la cuestión es compleja y está sujeta a diversas interpretaciones, si bien, en mi opinión, no resulta descabellado hacer una interpretación en favor del reequilibrio acudiendo a la legislación general de contratos. De este modo, se podrá discutir si hay fuerza mayor, factum principis o riesgo imprevisible derivado del Covid-19, como presupuestos que justifican el reequilibrio, pero lo que sí que parece que debería haber es el derecho del concesionario al mantenimiento del régimen económico de la concesión y que este no se vea gravemente afectado por los efectos de la pandemia. Es decir, si no ha habido imposibilidad absoluta de ejecución y, por tanto, no cabe el reequilibrio en el marco del artículo 34.4, pero la disminución de los ingresos o el aumento de los costes ha alterado significativamente la economía de la concesión parece que debería existir la posibilidad del concesionario de solicitar el reequilibrio.
No debe dejarse de tener en cuenta que ante la crisis económica que se cierne sobre el empleo y el tejido empresarial deberían adoptarse formulas tendentes a mitigar estas situaciones y a mantener vivas a las empresas concesionarias que, no se olvide, prestan importantes servicios públicos a los ciudadanos.
Javier Guillén Caramés es Catedrático de Derecho Administrativo de la URJC. Consultor académico de Herbert Smith Freehills