Ocho soluciones legales para conciliar con urgencia durante los 15 días sin colegio
Excedencias, reducciones de jornada, permisos retribuidos, son algunas de las soluciones que incluye la normativa laboral
La decisión de varias comunidades autónomas de cerrar todo el circuito educativo durante quince días ha generado numerosos problemas laborales en las empresas ante la necesidad de que los trabajadores permanezcan en casa cuidando de los hijos. La legislación española no recoge esta situación tan específica, si bien existen varias vías legales que podrían utilizarse. Si bien, alguna de estas opciones podría compensarse con la prestación de nueva creación y específica para esta situación que está ultimando el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y que prevé aprobar mañana el Gobierno. Estas son las opciones legales que plantea el profesor titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid y consultor del bufete Abdón Pedrajas, Jesús Lahera:
1. Adaptación de la duración y distribución de la jornada por conciliación sin recorte de salario.
Los trabajadores pueden solicitar a la empresa que se adapte, recorte o cambie la distribución de la jornada sin recorte de sueldo, amparándose en al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores con el mismo salario. Ante esta solicitud, la empresa tendrá que aplicar lo previsto para esta petición en su convenio colectivo de referencia, pero si no lo precisara, que es lo habitual, debe estudiar la solicitud del empleado y motivarle si se lo acepta o no y los motivos. La ley da 30 días para negociar esta circunstancia, por lo que no parece lo más operativo en estas circunstancias, en las que la medida urge (la suspensión de los colegios es para 15 días desde hoy). Si bien, si hay voluntad de las partes, se podría acortar este tiempo y optar por esta medida.
2. Teletrabajo por conciliación familiar con el mismo sueldo
Con el mismo marco del artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores, el empleado podrá solicitar a su empresa "la adaptación de la forma de prestación del trabajo, incluido el teletrabajo". En ese caso, la empresa debe aplicar primeramente lo previsto en el convenio y si no hubiera ninguna referencia a esta situación, esta obligada a estudiar la solicitud y motivar su respuesta en el plazo máximo de 30 días. Nuevamente, no parece la solución ideal, salvo que exista voluntad por ambas partes y se acuerde el teletrabajo con el mismo sueldo entre la empresa y el trabajador por el tiempo de suspensión escolar.
No obstante, desde Abdón Pedrajas, recuerdan que el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores exige que el teletrabajo sea voluntario, por lo que "parece difícil que el trabajador pueda imponer a la empresa el teletrabajo amparándose en el artículo 38.4. Pero tampoco la empresa puede imponérselo al trabajador, ni siquiera por motivos de prevención de riesgos laborales, algo que Lahera encuentra "discutible". En definitiva, ninguna de las partes parece aparentemente que pueda imponer a la otra el teletrabajo.
Ante esta situación, lo que sí parece posible es que, en las empresas donde técnica y productivamente sea posible el teletrabajo se alcancen acuerdos puntuales de teletrabajo en las empresas, sin que estén enmarcados en el artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores. De hecho, esta sería la solución, menos dañina para ambas partes, que están recomendando las autoridades.
3. Reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años.
El artículo 37.6 y el 7 del Estatuto de los Trabajadores recogen el derecho de los padres a reducirse la jornada por cuidado de hijos. Es cierto que para ejercerlo la norma exige 15 días de preaviso o el tiempo que figure en el convenio de referencia, pero Lahera explica que la ley también recoge una excepción "por fuerza mayor" que podría aplicarse en este caso. La reducción de la jornada puede oscilar entre un octavo y la mitad, según estime el empleado, y el salario quedará reducido en la misma proporción que la jornada. La concreción horaria la determina también el trabajador. Asimismo, la duración de esta reducción depende del empleado por lo que podría coincidir con los días de cierre de los colegios.
En caso de optar por esta solución, el trabajador quizás podría beneficiarse de la nueva prestación que está ultimando hoy el Ministerio de Seguridad Social para compensar a los padres que pierdan horas de trabajo (y sueldo) por cuidado de hijos, si bien habrá que esperar a conocer su diseño definitivo.
4. Excedencia por cuidado de hijo, sin salario ni prestación.
Los padres y madres pueden solicitar una excedencia para no acudir a su trabajo, con suspensión de su sueldo, para cuidar de sus hijos menores de 3 años estos 15 días de cierre de los colegios, amparándose en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa estaría obligada a guardar el puesto y el salario del trabajador a su vuelta; y no hace falta tiempo de preaviso.
Mientras que para los niños mayores de 3 años, el trabajador podría ampararse en este mismo artículo de la ley y solicitar una excedencia para el cuidado de familiares. Si bien el laboralista Jesús Lahera advierte que la empresa podría denegarla argumentando que el supuesto de hecho es el de cuidado de hijo delimitado a tres años, por lo que serían los jueces los encargados de dirimir esta situación.
Aunque, nuevamente, si existe voluntad de las partes, los trabajadores podrían acogerse a cualquiera de las dos.
5. Permiso retribuido por cumplimiento de deber inexcusable y personal.
En el artículo 37.3.d del Estatuto de los Trabajadores existe la posibilidad de solicitar un permiso para ausentarse del trabajo pero seguir cobrando el sueldo si la ausencia está motivada por el "cumplimiento de un deber inexcusable público y personal", algo que podría corresponderse con el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores de edad que van a estar en casa sin colegio durante 15 días.
Si bien este permiso está previsto para cuestiones como asistencia a jurados o juicios, elecciones o ejercicio de cargo público que no lleve aparejado una excedencia. Por ello, la norma especifica que si el ejercicio de estos deberes superase el 20% de la jornada laboral en tres meses, dicho permiso debe pasar a excedencia por cargo público (artículo 46.1). Esta situación podría servir a la empresa para negar esta opción porque la asimilación con cargo público "descarta esa conexión con la patria potestad" que se requeriría para estos 15 días, explica Lahera.
No obstante, al igual que con el teletrabajo, empresa y trabajador pueden acordar uno de estos permisos a título individual o se puedan utilizar a tal efecto los días de asuntos propios que incluya su convenio de referencia. También se podría acordar uno de estos permisos por acuerdo colectivo en la empresa.
6. Permiso no retribuido
En algunos convenios colectivos existen permisos o bolsas de horas no retribuidas para el cuidado de hijos que se podrían utilizar en esta ocasión. Si bien, el trabajador no cobraría su salario en este tiempo. También en este caso podrían quizas ampararse en la ayuda compensatoria en la que está diseñando el Gobierno y que se conocerá previsiblemente mañana.
7. Días de vacaciones.
Las fechas de vacaciones tienen que acordarse entre el trabajador y la empresa. Por eso, ambas partes pueden acordar destinar días de vacaciones, por tanto, retribuidas, para qudarse en casa los días que necesite destinar al cuidado de los hijos. Si bien, habría que descartar el periodo de dos meses de antelación con los que el trabajador tiene derecho a conocer sus vacaciones.
8. Suspensión temporal de empleo, con prestación.
Existe la posibilidad de que la empresa intente solicitar a la autoridad laboral suspensión temporal de los contratos por fuerza mayor. Si bien desde Abdón Pedrajas puntualizan que esta opción solo está clara en los casos de empresas del sector educativo, donde los trabajadores están afectados directamente por el cierre o si hay un criterio sanitario en una empresa para evitar contagios por coronavirus. Pero de lo contrario, la autoridad laboral podría descartar esta suspensión. Ante esto, quedaría finalmente, la opción del expediente de suspensión temporal de empleo --que está retribuida proporcionalmente por la prestación por desempleo el tiempo en el que no se acude al trabajo- pero que debería negociarse con los respresentantes de los trabajadores.
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