Claves del pronunciamiento sobre el IRPH: por qué el abogado general contradice al Supremo

El letrado de la Corte de Luxemburgo cree que la cláusula está sujeta al control de opacidad

hipotecas con irph
Sede del Tribunal de Justicia de la UE, en Luxemburgo.

El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado este martes que el uso del índice IRPH en las hipotecas españolas debe quedar sujeto al control de transparencia de los jueces y puede ser anulado si los créditos se comercializaron sin las debidas explicaciones sobre el cálculo de este índice y sus consecuencias. Estas son algunas de las claves que marcan un pronunciamiento que contradice al criterio del Tribunal Supremo español.

¿Qué es el índice IRPH?

El índice IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) es una variable utilizada por la banca española para fijar el tipo de interés aplicado a parte de sus créditos hipotecarios como alternativa al euríbor, que es el de referencia para el 90% de los créditos. Su uso, avalado por el Banco de España, tuvo una variante específica para cajas y otra para bancos, que acabaron unificándose ante la desaparición de las primeras. Su cálculo se basa en promedios de los tipos de interés aplicados por el sector para los nuevos préstamos concedidos.

¿Qué lo diferencia del euríbor?

El euríbor lo calcula la Federación Bancaria Europea en función del tipo de interés medio aplicado a las operaciones entre bancos europeos, es decir, el interés que se cobran las entidades entre sí cuando se prestan dinero, no el margen que se aplica a los nuevos créditos concedidos a consumidores, como ocurre con el IRPH.

¿Qué consecuencias ha tenido hipotecarse con uno u otro índice?

Durante un tiempo el IRPH fue comercializado como una alternativa más estable que el euríbor, que llegó a superar el 5% en los años del boom, recuerdan desde iAhorro. Sin embargo, el estallido de la crisis y el despliegue de política monetaria acomodaticia que ha impulsado el Banco Central Europeo ha hecho que el euríbor descienda con fuerza, pasando del 2,1% en julio de 2012 a entrar en negativo en febrero de 2016, terreno en el que continúa. Por su parte, el IRPH ha pasado del 3,7% de febrero de 2012 a situarse algo por debajo del 2%, manteniendo un diferencial de dos puntos con el euríbor. Para una hipoteca media, asociaciones de consumidores financieros como Asufin consideran que el coste adicional ha podido ser de unos 25.000 euros.

¿Es irregular por ser más caro?

El debate sobre la validez del IRPH, como ha ocurrido con otras cláusulas hipotecarias controvertidas como las suelo (que fijaban un tope al abaratamiento de las cuotas frente a la caída del euríbor), no radica tanto en su contenido sino en si fueron comercializadas con la debida transparencia. Sin embargo, inicialmente el Tribunal Supremo zanjó esta discusión en otoño de 2017 al pronunciarse sobre un caso que aludía a Kutxabank.

¿Qué dijo la sentencia del Supremo?

En un fallo emitido en diciembre de 2017, pero cuyo signo fue adelantado en el mes de noviembre de aquel año, el Supremo comparaba el uso del IRPH al del euríbor, argumentando que el propio Banco de España lo avalaba. “No corresponde al control de la jurisdicción civil conocer si dichos índices aplican o no la normativa reguladora, sino a la Administración”, rezaba el fallo, que agregaba que al tratarse de una “cláusula general de la contratación”, no negociada individualmente, “no puede ser objeto de control de transparencia" que exige la norma europea.

¿Por qué el Supremo se negaba a evaluar su transparencia?

“Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o no pudiera conocer que el interés resultante”, exponía el fallo del alto tribunal español. “Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente, informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas”, desarrollaba la sentencia, que no consideró que la banca debiera quedar sujeta al mismo grado de exigencia de transparencia en este caso que en el de otras cláusulas complementarias del contrato.

¿Fue unánime la decisión del Supremo?

No, el fallo del alto tribunal español contó con un voto particular del magistrado Francisco Javier Orduña al que se sumó Francisco Javier Arroyo, quienes consideraron que la cláusula de IRPH también debía quedar sujeta al control de transparencia.

¿Por qué se debe pronunciar ahora el TJUE?

Aunque el Supremo estableció su criterio, priorizando este fallo a otros para clarificar un asunto que comenzaba a acumularse en los tribunales, juzgados de instancias inferiores mostraron sus dudas sobre la negativa a aplicar la normativa europea de defensa del consumidor financiero en esta materia. Finalmente, el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona acabó elevando una consulta prejudicial a la Corte de Luxemburgo sobre esta cuestión.

¿Qué asunto motivó la cuestión elevada a la Corte de Luxemburgo?

El caso concreto que ha llegado al tribunal europeo es el de un consumidor que denunció a Bankia por una hipoteca de 132.222,66 euros a un tipo de interés de IRPH más 0,25 puntos (comercializada en 2001 por la entonces Caja Madrid) con la que el cliente acabó pagando entre 18.000 y 21.000 euros más de lo que hubiera abonado de haber sellado un crédito referenciado al índice habitual, el euríbor.

¿Qué preguntó el juez español al tribunal europeo?

El juez eleva cinco cuestiones concretas que incluyen evaluar la validez del índice (calculado sobre el interés medio de los nuevos préstamos concedidos por el sector); si resulta aplicable la normativa comunitaria de protección del consumido de control de transparencia; qué información debía ofrecer la entidad al cliente para que la transacción fuera válida; si omitir información clave pudo ser una práctica desleal de la entidad; o, si en el caso de anular la cláusula, debe recalcularse el préstamo ligándolo al euríbor o dejar de aplicar interés alguno dejando solo como deuda el principal.

¿Qué ha dicho el abogado general del TJUE?

El polaco Maciej Szpunar, una suerte de fiscal general, ha concluido que una cláusula como la que fija el tipo de interés de las hipotecas no está excluida del ámbito de aplicación de la directiva comunitaria y puede ser sometida a un análisis de transparencia. Aunque admite que el objeto principal del contrato no es materia de examen de la negociación entre las partes, recuerda que el IRPH era solo una entre varias opciones, que incluían también el euríbor, y alega que aunque sea la condición que marca el precio solo será válida si está redactada y explicada con la debida claridad.

¿En qué casos sería nulo el uso del IRPH?

El abogado general matiza que al tratarse el IRPH de una "fórmula matemática compleja y poco transparente" para un consumidor medio, su validez está condicionada a que la entidad comercializara el crédito ofreciendo al consumidor información suficiente no solo del índice utilizado, si no del método con el que se calcula y la evolución que ha tenido en el pasado, de forma que permita al cliente comprender las consecuencias económicas que puede tener para él. El abogado matiza, eso sí, que serán los jueces españoles quienes deban valorar, caso a caso, cuando se cumplieron estos requisitos.

¿Qué consecuencias tiene el pronunciamiento?

El tribunal suele guiarse por las conclusiones del letrado para dictar su sentencia, si bien este axioma no siempre se cumple, como ocurrió en el caso de las cláusulas suelo. El fallo definitivo se espera para finales de año o comienzos de 2020.

¿Qué otros criterios seguirá el tribunal para dictar sentencia?

Además del pronunciamiento del abogado general, el tribunal tendrá en cuenta el fallo dictado por el Supremo, así como las aportaciones de la propia banca, que en ambos casos defienden la validez per se de un índice avalado por el Banco de España. Además, el Gobierno español se ha posicionado del lado del sector financiero, solicitando a los magistrados que si fallan en contra de las entidades no impongan al menos consecuencias retroactivas que tendrían un importante coste para la banca española. La propia ministra de Economía, Nadia Calviño, se ha mostrado hoy cauta defendiendo que la del letrado es solo una opinión preliminar que habrá que ver que implica en el fallo final y cómo se aplica este en España. En paralelo, el tribunal cuenta con los argumentos de los consumidores que piden el amparo de la normativa comunitaria alegando falta de transparencia en la comercialización del índice, una postura refrendada por un demoledor informe de la Comisión Europea que los magistrados también tienen sobre la mesa.

¿Qué ocurrirá si la sentencia repite las conclusiones del abogado general?

El caso concreto al que alude el pronunciamiento es el de una hipoteca de Bankia, con lo que el juez nacional aplicará el criterio del TJUE en este caso. Sin embargo, el criterio de la Corte de Luxemburgo es de obligado cumplimiento para todos los tribunales españoles, lo que a la larga ocasionará que todos los asuntos judicializados sobre IRPH acaben evaluándose bajo el prisma que imprima la Corte de Luxemburgo a su fallo. A menudo, en todo caso, el criterio no queda fijado hasta que un caso de este tipo llega al Supremo, que en esta ocasión debería corregir su anterior jurisprudencia. Lo previsible es que a partir del pronunciamiento se revisen las causas judicializadas caso a caso.

¿Significaría anular el uso del IRPH de todas las hipotecas?

Un fallo en contra de la banca tendría previsiblemente consecuencias negativas y generalizadas para todo el sector. Con las cláusulas suelo, el nivel de transparencia exigido por la normativa europea –no contemplado en la legislación española- apenas se cumplía en ningún caso. Está por ver si ocurre algo similar en esta ocasión, pues el abogado general avanza que la validez del IRPH depende de que se comercializara explicando su método de cálculo, evolución y consecuencias, algo que la regulación patria no explicitaba que las entidades tuviera que hacer. Previsiblemente habría que entrar en una comprobación caso a caso. En esta ocasión, no obstante, el sector se juega un impacto muy superior al de las cláusulas suelo: hasta 44.000 millones de euros ante una anulación generalizada, según los cálculos del gigante de la banca de inversión Goldman Sachs.

¿Qué entidades serían las más afectadas?

Las entidades que más se juegan con este fallo son CaixaBank (6.700 millones), Santander (4.300 millones), BBVA (3.100 millones), Bankia (1.600 millones) o Sabadell (831 millones), si bien Kutxabank (que el lunes reconoció 727 millones de riesgo) sería la peor parada dado su menor tamaño.

¿Qué consecuencias tendría para los consumidores?

Asociaciones de consumidores financieros como Asufin calculan que hay cerca de un millón de españoles con hipotecas sujetas a IRPH y que podrían aspirar a recuperar 25.000 euros de media. En caso de un fallo favorable a sus intereses, a no ser que se estableciera algún tipo de sistema de compensación por el sector o el Gobierno (como ocurrió con las cláusulas suelo) lo previsible es que tengan que pelearlo en los tribunales caso a caso.

¿Tendría un fallo a favor de los clientes efectos retroactivos?

A falta de conocer el dictamen del tribunal, lo cierto es que si los magistrados acaban decretando que el IRPH debe quedar sujeto al control de transparencia, es de esperar que avalen también su anulación con efectos retroactivos en casos de comercialización opaca, defiende Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, como ya estableció en el caso de las cláusulas suelo.

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