La incierta travesía judicial de demandar a una agencia de vientres del alquiler

Los tribunales obligan a devolver el dinero si no llega a nacer el bebé

La incierta travesía judicial de demandar a una agencia de vientres del alquiler

El pasado mes de agosto, Justicia anunció que la fiscalía investigará a las agencias de vientres de alquiler que operan en España. En su nota, el ministerio hacía hincapié en la ilegalidad de la gestación subrogada en nuestro país y en la posibilidad de que se estén vulnerando los derechos de las mujeres gestantes en otros países. Todo ello, concluía, “sin perjuicio de dar solución a las situaciones de hecho que se hayan creado atendiendo al interés superior del menor”.

La ley sobre técnicas de reproducción humana asistida de 2006 establece la nulidad de cualquier contrato por el que se convenga la gestación subrogada. Aun así, las agencias buscan resquicios, presentándose como asesores legales o intermediarios del proceso en el país de destino, en el que sí está permitido. Lo cierto es que es un negocio en claro crecimiento del que no hay cifras oficiales. Las asociaciones de abogados de familia elevan el impacto del vientre de alquiler en nuestro país hasta más de 1.000 niños por año.

En la práctica, los tribunales se enfrentan ya con demandas por irregularidades contra estas agencias e, incluso, con alguna querella por apropiación indebida, publicidad engañosa, falsedad y estafa que no ha prosperado. Unos litigios de muchos miles de euros en los que se examinan contratos cuyo objeto se refiere, paradójicamente, a una práctica no legalizada en España. Se paga por un "paquete" que incluye los honorarios de la agencia extranjera, donante de óvulos, transferencia embrionarias y seguimiento de la madre subrogada hasta la confirmación del embarazo. El contrato de vientre de alquiler (por el que la madre biológica renuncia al niño) se firma, obviamente, en el país de la gestante, cuya legislación admite este tipo de pactos.

Hay sentencias que aplican la ley para obligar a las entidades a devolver el dinero a sus clientes si consideran que incumplieron con su compromiso: el nacimiento de un bebé. Pero, como advierten los juristas, no existe un criterio unívoco sobre su calificación jurídica. ¿Obligan a un resultado o son, como defienden las agencias, simple prestación de servicios?; los contratos de gestación, ¿despliegan efectos a pesar de ser nulos?

Contrato de gestación subrogada

Como indica Delia Rodríguez, socia directora de Vestalia Asociados, la solución no es pacífica. Por un lado, la doctrina está dividida entre si es una prestación de servicios o un contrato de obra que obliga a un resultado concreto. Si bien gran parte de la doctrina entiende el contrato de gestación como un contrato de obra, “porque la finalidad del mismo es que la mujer gestante entregue el nacido a los comitentes”, explica, esta calificación “choca con el propio Código Civil”. El artículo 1.271 del Código recoge que “puede ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres”.

Muchos afirman, señala Elena Pedroche, abogada de la firma, que la gestación, parto y entrega de un niño no puede ser objeto de comercio, que estos contratos son nulos de pleno derecho. Por tanto, en principio, no pueden vincular a las partes y podría entenderse “que los tribunales no son competentes para conocer del asunto”. Una solución, añaden, “que crea una gran inseguridad jurídica, por lo que la doctrina entiende que el tribunal deberá conocer sobre el fondo del asunto a pesar de los obstáculos que plantee la legislación nacional”.

Garantía de éxito

Ya hay resoluciones que condenan a las agencias a devolver el dinero a clientes que vieron frustrado su objetivo de ser padres. La Audiencia Provincial de Barcelona confirmaba en enero de este año (sentencia que puede consultar aquí) la sanción de algo más de 88.000 euros a Subrogalia, entidad que acumula varias resoluciones en contra. El tribunal considera que correspondía a la agencia hacerse cargo de ciertas complicaciones sobrevenidas, como, por ejemplo, un aborto espontáneo, en vez de exigir más dinero a las parejas. En su fallo recuerda que han de cumplir con la cláusula de garantía de éxito firmada, por la que se comprometía a devolver sus honorarios si no se lograba el nacimiento del bebé. Un pacto que se repite una y otra vez, afirma Joana Marín, letrada del caso y directora del bufete Marín Fonseca, en este tipo de contratos.

El caso sentenciado por la Audiencia de Barcelona es la historia de dos parejas que acudieron a una agencia para convertirse en padres y que, finalmente, no pudieron conseguir su sueño pese a haber desembolsado unas cantidades cercanas a 50.000 euros. Por su parte, la agencia les reclamaba pagos pendientes y gastos imprevistos; incumplimientos económicos que, según alegaron al juez, impidieron el éxito del proceso. "Ambas parejas no han alcanzado la paternidad por no haber cumplido sus obligaciones económicas", afirmó la empresa, bajo la premisa de que el contrato firmado no tenía un precio "cierto y determinado". Ambas parejas solicitaron la resolución contractual por incumplimiento sustancial y la indemnización correspondiente.

La resolución encuadra el contrato dentro de los denominados “de obra”, por cuanto “se está garantizando un resultado”. Según la letrada, la Audiencia Provincial, acertadamente, "desmenuza los elementos esenciales, y característicos de los contratos de los que se desprende de forma inequívoca y destacada, que estamos ante sendos contratos de obra". A diferencia de un contrato de prestación de servicios, en el que la parte cumple con realizar las gestiones ofertadas, la mercantil incluye una cláusula por la que "garantiza un resultado", que la sociedad demandada denomina "éxito"; estos es, explica Marín, se compromete al nacimiento de un bebé "obligándose, en caso contrario, a la devolución de los honorarios".

Como explica la abogada, que afirma que hay decenas de parejas que han acudido a su despacho a asesorarse, “la propia sentencia declara probado que no existió ningún tipo de incumplimiento por parte de los demandantes, por cuanto habían pagado 40.545 euros y no estaban obligados a realizar ningún pago más (6.160 euros) hasta la confirmación del embarazo”. Subrogalia, subraya Marín, “se comprometió a devolver el dinero en caso de que no se consiguiera el buen fin del mismo, el nacimiento de un bebé”, lo que la sentencia califica de “incumplimiento grave”.

En este sentido, el único reproche de la letrada a la resolución de la Audiencia de Barcelona es que no tuvo en cuenta en su fallo "la evidente temeridad y mala fe de la demandada" ni el "padecimiento moral, psíquico y psicológico de los actores en todo este proceso, que incluso les llevó a alguno de ellos a procesos de baja laboral".

Claves legales

Tipo de contrato. La calificación jurídica del pacto firmado por las partes influye para poder recuperar el dinero desembolsado si no se logra el nacimiento del niño. Las agencias afirman que tan solo prestan servicios de asesoramiento y coordinación, sin embargo, varios tribunales consideran que estas asumen, en los términos pactados, la consecución de un resultado, No obstante, la Audiencia de Barcelona advierte que también puede reclamarse por el incumplimiento de las labores de la agencia si, por ejemplo, se asignan gestores sin ninguna formación jurídica.

Cláusula de garantía. Esta estipulación, por la que la agencia garantiza el buen fin del contrato, es decir, el nacimiento de al menos un niño, comprometiéndose a devolver sus honorarios en caso contrario, se aplica si las parejas se atuvieron a lo convenido y atendieron a los pagos pactados.

Consumidores. Un juzgado de Zaragoza otorga, en una sentencia de 2018, la condición de consumidores a los clientes de la agencia, a la que califica de profesional.

Precio cerrado. Las controversias se centran muchas veces en acreditar que la agencia se comprometió a realizar las gestiones por un precio cierto, determinado y cerrado, En caso de incumplimiento, la devolución incluye los honorarios y demás gastos probados.

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