La necesaria regulación legal de la gestación por subrogación

Reconocer la filiación sólo a los menores nacidos en España conlleva a no ser cómplices con las prácticas menos respetuosas con la dignidad de la mujer y del recién nacido

La necesaria regulación legal de la gestación por subrogación
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Es una línea muy débil la que separa la técnica de gestación por subrogación de la mercantilización del cuerpo de la mujer y del tráfico de menores. Su práctica supone un riesgo contra la dignidad y la vida de de las personas más desprotegidas de la sociedad mundial como son las mujeres y los niños sin recursos económicos. En el otro lado de la balanza está el deseo de ser padres de adultos con poder adquisitivo. 

Las leyes prohibitivas de la maternidad subrogada en la mayoría de los países europeos han sido respetuosas y coherentes con nuestra tradición de respeto a los derechos humanos.

En otros países (Ucrania, India, Sudáfrica, California (USA), etc.) es una práctica legal. Los europeos que decidieran tener hijos mediante gestación subrogada sabían que la filiación del menor no sería reconocida en su país de origen. Lo que tenía un efecto disuasorio.

La situación ha cambiado tras la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 26 de Junio de 2014, asunto “Mennesson vs. Francia”. Esta sentencia estimó, en base al artículo 8 CEDH, que el no reconocimiento según la ley nacional del vínculo entre el menor nacido mediante la técnica de gestación por subrogación fuera de Francia y su padre genético suponía una violación del derecho del niño al respeto a su vida privada. Le impedía, entre otros, el derecho a la nacionalidad francesa y a heredar.

Esta sentencia ha provocado que el discurso en Europa frente a la problemática de la gestación por subrogación se centre en los requisitos de cada país para reconocer la filiación del menor nacido por medio de esta técnica en un país extranjero y su acceso al Registro Civil nacional.

El TEDH ha priorizado el interés del menor a una filiación. Pero resulta hipócrita que el discurso se centre ahora en los requisitos de reconocimiento de la filiación por subrogación practicada en terceros países. De esta manera los países europeos están tolerando e indirectamente favoreciendo la gestación por subrogación de sus ciudadanos, pero despreocupándose del control de la dignidad de la mujer que cede su cuerpo, de la protección de ese menor y de la dinámica de intermediarios que pueden operar como nuevas mafias. También atenta al principio de igualdad al favorecer el acceso a la gestación por subrogación a nacionales con alto poder adquisitivo. Ya que con asistencia legal especializada estos progenitores siempre conseguirán el reconocimiento de la filiación.

Ante esta realidad, los países de la Unión Europea y, España en particular, no pueden mantener la misma política. Debemos velar por la defensa de los derechos humanos de las personas vulnerables que son factores necesarios para esta práctica, es decir, la mujer que desarrolla el embarazo y el recién nacido, tanto si sucede dentro como fuera de nuestras fronteras.

Es necesario regular la gestación subrogada y reconocer la filiación sólo a los menores nacidos en España para no ser cómplices con prácticas subrogatorias menos respetuosas con la dignidad de la mujer y de los recién nacidos en terceros países.

Habría que aprobar una ley de gestación por subrogación donde primara el control sanitario y el libre consentimiento de la mujer gestante por subrogación. Garantizar que el menor desde su nacimiento fuera hijo de quién ha contratado su gestación, independientemente de su salud y una eventual discapacidad. Evitar que los verdaderos beneficiarios de esta gestación sean los intermediarios.

Propuestas

  • Crear un registro de mujeres gestantes por subrogación y limitarla a dos veces. Primar la transparencia del proceso incluyéndose el historial clínico. El médico sería considerado el prestador del servicio y la mujer gestante su “paciente”. Crear una Autoridad estatal para supervisar cada gestación subrogada.
  • La mujer gestante no puede tener conexión genética con el menor. Los progenitores subrogantes serán por ley los padres del menor desde el momento de su nacimiento. Asesoramiento psicológico y legal previo obligatorio a todos los participantes en este proceso.
  • Regular la gestación por subrogación altruista, fijando una compensación mínima. Regular la gestación por subrogación comercial fijando una contraprestación económica mínima a la mujer gestante, para su protección por un contrato y no a expensas de recibir cantidades adicionales “bajo la mesa”. Establecer las bases del contrato, de manera que se proteja la dignidad de la mujer y del menor. Prohibir la inclusión de cláusulas que beneficiaran al progenitor subrogante en perjuicio de los derechos de la mujer gestante y el recién nacido.
  • Exigir la residencia habitual en España de todas las partes participantes en el contrato. No reconocer la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada fuera de España. Tipificar como delito la práctica de la subrogación sin cumplir con las prerrogativas legales.

El Reino Unido, Portugal, Grecia y Chipre tienen leyes sobre gestación subrogada de manera altruista. Estas leyes están siendo objeto de debate en sus respectivos países. En España existe una Proposición de Ley sobre Gestación por Subrogación de 8 septiembre 2017, de manera altruista.

Amparo Arbáizar es abogada especialista en familia y sucesión internacional en Arbáizar Abogados. 

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