El padre por gestación subrogada no puede acumular el subsidio por maternidad y paternidad

La renuncia a la patria potestad por la gestante conforma “la desaparición meramente jurídica de la madre biológica”

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Es incompatible percibir el subsidio por paternidad y la prestación de maternidad en caso de gestación subrogada monoparental. Así lo ha determinado el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña en una reciente sentencia (consulte aquí el texto) en la que considera que la renuncia de la madre al ejercicio de la patria potestad de las hijas en favor del padre comporta “la desaparición meramente jurídica de la madre biológica”.

Los magistrados justifican así la aplicación por analogía del artículo 23.3 del Real Decreto de 2009 que regula que "en los casos en que solamente exista un progenitor, si este percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el de paternidad". Por otro lado, recuerdan que el otro progenitor tendrá derecho a la prestación por maternidad durante todo el período de descanso, o por la parte que quedara por disfrutar, en caso de que la madre fallezca durante el parto. En este caso “su disfrute es compatible con el derecho al subsidio por paternidad”. Por tanto, la renuncia de la madre a la patria potestad "no presenta identidad de razón con su fallecimiento", dada la ausencia de voluntariedad.

En su día fue el Tribunal Supremo el que dió la razón al progenitor al reconocer su derecho al cobro de la prestación de maternidad por su condición de padre biológico mediante contrato de prestación por sustitución de dos niñas nacidas en Nueva Delhi, en cuyo registro civil del consulado fueron inscritas al nacer. Tras esto, la madre gestante, mediante poder notarial, manifestó que, por razones geográficas e imposibilidad, no quería ejercer sus funciones como madre y concedió al otro progenitor el ejercicio legal de sus funciones, aceptando además que la guardia y custodia de las menores sea ejercida solo por el padre de las niñas.

Tras este reconocimiento, el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) con un procedimiento de oficio exigió el reintegro de lo percibido por el progenitor por el subsidio por paternidad, al considerar que es incompatible con la prestación de maternidad reconocida posteriormente.

La normativa actual aplicable no contiene una norma que regule este caso específico. Por ello, el TSJ catalán sigue la línea de su homóloga: la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En dos sentencias de 2014 y 2016 (confirmadas por el Supremo) reconoce el derecho a la prestación de maternidad en supuestos de gestación por subrogación pero descuenta de su importe lo percibido por el subsidio de paternidad. “Cuando solo existe un progenitor, adoptante o acogedor, si este percibe el subsidio por maternidad, no podrá contar también con el de paternidad”, aclara la sentencia.

Además, el fallo incide en que en el presente caso se hallan "perfectamente determinados ambos progenitores”, por lo que existe un primer obstáculo para la aplicación del precepto, dado que la norma es aplicable a los casos de "un solo progenitor”.

En definitiva, el TSJ de Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y revoca la sentencia de primera instancia al declarar conforme a derecho la resolución que acordó la devolución del padre del subsidio por paternidad.

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