El uso de las TIC en el trabajo, ¿protección o hipergarantía?
A falta de una regulación suficiente, los jueces han sido los encargados de crear doctrina
La generalizada utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo laboral ha hecho surgir nuevos problemas, derivados del juego que los derechos fundamentales de los trabajadores (a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la dignidad) hayan de tener en los procedimientos empresariales para la vigilancia y control del uso de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador (ordenadores, teléfonos celulares, tabletas), así como en supuestos de utilización de medios de vídeovigilancia que, establecidos para garantizar la seguridad de las instalaciones o para evitar hurtos, pueden captar casualmente incumplimientos laborales.
Esta nueva realidad pone en cuestión, con mucha más intensidad que antes, la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de las empresas. Derechos que les corresponden como ciudadanos y no específicamente como trabajadores (como es el caso, sobre todo, de la libertad sindical y de sus diversas manifestaciones).
Y hace reverdecer un debate en cuyo apogeo, en la década de los setenta del pasado siglo, se consagró la máxima de que la Constitución no puede pararse a la puerta de las fábricas, debiendo garantizarse que los trabajadores conserven íntegros sus derechos fundamentales de ciudadanía en la organización empresarial que, lógicamente, tiene también sus exigencias de disciplina y de control.
La mayor parte de los ordenamientos ha dado hasta ahora una respuesta insuficiente, o no ha dado respuesta a estos nuevos problemas. El uso de las redes corporativas de la empresa para comunicaciones sindicales o la utilización para fines particulares de los medios tecnológicos facilitados por la empresa y sus límites, no encuentran respuesta en nuestros textos legales. El Estatuto de los Trabajadores sigue regulando como medio principal de comunicación sindical en la empresa, junto a las asambleas de trabajadores, ¡el tablón de anuncios!
Tampoco la negociación colectiva, aunque más atenta a estas cuestiones y con ejemplos de regulación detallada (sobre todo en convenios de grandes empresas), ha dado respuesta suficiente a la nueva problemática. Ha sido sobre todo la doctrina judicial la que, de forma casuística, ha ido fijando criterios acerca de la compatibilización de los derechos de los trabajadores con las exigencias empresariales de ordenación de las actividades productivas y de control y vigilancia tanto del uso de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores, como del cumplimiento de las instrucciones de la empresa.
¿Cuáles son los puntos fundamentales de esa doctrina (bien sintetizada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, que recoge las construcciones al respecto del Tribunal Constitucional y comprueba su armonía, en este punto, con la jurisprudencia del TEDH, en particular en su reciente sentencia Barbulescu, de 5 de septiembre de 2017)?
Ante todo, como principio general, la utilización del ordenador en la empresa, aunque esté personalizada (con entrega de un ordenador portátil a cada trabajador) queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que puede ejercer, en relación con el uso del ordenador, sus facultades de vigilancia y control de la actividad laboral.
Las facultades empresariales, legalmente reconocidas y con fundamento constitucional, pueden pues ejercerse en estos ámbitos, si bien con respeto de la dignidad de los trabajadores. Ello implica el derecho empresarial a fijar las condiciones de uso de los medios informáticos facilitados por la empresa y a vigilar que esas condiciones se respetan por los trabajadores.
Los problemas más delicados surgen cuando se permite el uso para fines particulares de tales medios. O cuando simplemente se tolera dicho uso. En estos casos, las medidas de vigilancia y de control, que siempre han de ser razonables, han de tener especial cuidado de salvaguardar la esfera personal del trabajador y la intimidad de sus comunicaciones. Habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y atender a las “expectativas razonables” que el trabajador pueda tener, en función de esas circunstancias, de encontrarse “al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno”. Y habrá que distinguir si se trata de un control rutinario o general o si se funda en indicios o sospechas concretas de actuación desleal, o contraria a la disciplina laboral o a los intereses empresariales, del trabajador.
Los controles empresariales han de superar un triple juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad. La medida de control ha de ser idónea para la consecución de los fines legítimos perseguidos; necesaria, en el sentido de que no exista otra menos intrusiva en la esfera del trabajador; y proporcional a las circunstancias que la motivan. Los problemas se simplifican bastante cuando existe un protocolo empresarial regulador del uso de los medios informáticos y de los instrumentos susceptibles de emplearse para controlar dicho uso.
Aun así, se pone en cuestión si, en atención a la realidad social imperante, una medida empresarial de prohibición absoluta de utilización con fines particulares puede considerarse proporcionada con independencia de las circunstancias que la motivan.
Las medidas empresariales de vigilancia y control que no respeten tales principios, pueden provocar que las pruebas de los incumplimientos laborales se consideren ilícitamente obtenidas y por tanto nulas. Ahora bien, el TS, en la sentencia citada, si bien mantiene la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas avala la figura del “hallazgo casual”, que legitima posteriores medidas de comprobación, selectivas y proporcionadas, si bien con más problemas cuando el incumplimiento laboral se detecta a través de cámaras de videovigilancia cuyo uso a efectos de control laboral no estaba fijado o no se había comunicado a los trabajadores.
Estos son supuestos delicados; si bien puede sostenerse que los trabajadores tienen derecho a conocer la instalación de cámaras de grabación y su posible uso a efectos de control de las actividades laborales, existen casos (cámaras de seguridad con fines no laborales, que captan un hurto de mercancías o de efectivo por parte de trabajadores) en los que un hipergarantismo puede llegar a configurar una especie de “derecho a la intimidad para delinquir” que no parece que deba tener amparo constitucional.
Federico Durán López es Catedrático de Derecho del Trabajo. Consejero de Garrigues.