Tribuna

Las renovables, ante el Ministerio del Tiempo

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, del pasado mes de febrero, reiterando algún pronunciamiento suyo anterior, ha confirmado que el Real Decreto-Ley 9/2013 –la norma que estableció el nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos– no vulneró la prohibición de retroactividad establecida en la Constitución. Esta infracción era el principal argumento del grupo parlamentario autor del recurso de inconstitucionalidad.
Al hilo de estas decisiones del supremo intérprete de la Constitución se ha reabierto el viejo debate sobre la retroactividad del régimen retributivo de las energías renovables, tema que va mucho más allá del Real Decreto-Ley en cuestión, como enseguida veremos. La cuestión afecta a una gran número de empresas, a importantes inversiones y a no menos importantes operaciones de financiación. Por tanto, es comprensible que suscite interés y preocupación.
Desde antiguo viene siendo una cuestión debatida esta de la acción de la norma hacia atrás, que eso significa la retroactividad. Están en juego cuestiones de gran calado: estabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima. La expresión desde antiguo, en Derecho, puede suponer miles de años, y desde luego así ocurre con esta cuestión.
Ahora que la figura de Cicerón se ha convertido en un best seller gracias a la magnífica trilogía de Robert Harris, no está de más recordar su famoso discurso de acusación contra el corrupto Verres, considerado como uno de los primeros alegatos contra la retroactividad: “Sé que tu enmendaste los edictos de todos tus predecesores y que diste la posesión de las herencias, no en favor de los que presentaban el testamento, sino en el de aquellos que decían que se había hecho, y sé que estas innovaciones, traídas e inventadas por ti, te supusieron una gran ganancia”.
Volviendo al presente, adelanto –lógicamente, con todas las cautelas– mi opinión al respecto: creo que el Tribunal Constitucional puede no haber dicho su última palabra sobre la retroactividad de las renovables. Y me explico.
Sin duda, lo que estableció el real decreto-ley, al fijar lo que llamó la “rentabilidad razonable de las instalaciones” utilizando como referencia el rendimiento medio en obligaciones del Estado a diez años, pudo llevarse a cabo de otro modo. Pero una vez aprobada esta fórmula y tras la entrada en vigor de la norma en julio de 2013, este régimen comenzó a producir sus efectos hacia el futuro, por más que su cuantificación concreta no quedase precisada hasta su desarrollo reglamentario, que se produjo un año después, en julio de 2014.
Naturalmente, la discusión se centraba en si era posible, desde el punto de vista constitucional, que lo cobrado en esa etapa transitoria, en la que los interesados conocían los principios del nuevo modelo, pero no sus cuantías concretas, pudiese ser objeto del correspondiente ajuste al final de dicho periodo, pero con efectos desde su comienzo, en julio de 2013. El Tribunal Constitucional ha entendido que tal cosa no plantea el menor problema desde el punto de vista del artículo 9 de la Constitución, precepto que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, puesto que la situación jurídica de los titulares de las instalaciones quedó determinada, en lo esencial, en aquel primer momento. En este sentido, la sentencia citada es coherente con toda la jurisprudencia constitucional anterior, contraria a la petrificación del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, lo que en este momento se encuentra en tela de juicio es, justamente, la fórmula utilizada por el desarrollo reglamentario del real decreto-ley en 2014. Esta fórmula permite, en la práctica, revisar las retribuciones obtenidas por los titulares de instalaciones con anterioridad a 2013, etapa en la que ciertamente fueron superiores a lo que resulta del nuevo modelo. No se les obliga a devolver directamente lo percibido de más en el pasado (de más, naturalmente, de acuerdo con los criterios de la norma posterior). Pero sí a compensarlo con lo perciban a partir de julio de 2013, y además con su valor actualizado. En definitiva, la normas reglamentarias, después de fijar la rentabilidad razonable, expropian parte de su valor a los interesados, para recuperar lo que en el pasado se retribuyó y ahora se considera excesivo.
Esto es algo muy distinto a lo que hasta la fecha se le ha presentado al Tribunal Constitucional. Por eso he apuntado que este puede no haber dicho su última palabra sobre la retroactividad de las renovables. Cuando desde la norma posterior se enjuician situaciones pasadas ya consumadas y agotadas, y se proyectan sobre ellas los nuevos criterios legales, considerados como los únicos razonables, estamos ante la cifra misma de la retroactividad, la llamada retroactividad de grado máximo. No es posible –como ocurre en la conocida serie de televisión– enviar a un equipo de funcionarios al pasado para que remedien lo que, desde el presente, se consideran entuertos o desaguisados. ¿O sí?

José Manuel Sala Arquer es Catedrático de Derecho Administrativo y ‘of counsel’ en DLA Piper