¿Prohibido despedir?
Con un poco de sentido del humor, que buena falta hace, podría pensarse que los tribunales laborales están anticipando la llegada al poder de Podemos y han decidido, por su cuenta, prohibir, por vía de hecho (o de sentencia, mejor dicho) los despidos económicos. Las más recientes decisiones judiciales parece que condenan a las grandes empresas que afronten procesos de reestructuración o de reorganización con despidos económicos, a tropezarse con una declaración de nulidad de los mismos y a encontrarse ante una situación difícilmente gestionable, que, en muchas ocasiones, tampoco es querida por los trabajadores afectados. La broma de la prohibición de despedir en algunos supuestos deja de serlo y se acerca mucho a la realidad. Es el caso de los grupos de empresas, que se están viendo en una situación kafkiana, porque si promueven el despido, en las empresas que los integran, se declara nulo porque el verdadero empleador es el grupo. Y si el despido lo promueve el grupo, la nulidad se produce porque consideran los tribunales que no puede debutar como tal en el momento del despido y que, además, estaría confesando la existencia de una situación patológica que se estima que necesariamente concurre en los grupos laborales y que contamina su actuación.
No creo que la discrepancia ideológica de los jueces esté tratando de socavar nuestra reluciente reforma laboral
¿Qué está pasando? La situación para las grandes empresas es ciertamente preocupante. Y digo las grandes empresas porque la autoridad laboral, para no encarar el problema, se refugia en la mentira estadística de que la mayoría de los despidos colectivos no se impugnan ante los tribunales, lo que estadísticamente puede ser cierto pero no lo es para las empresas de cierta dimensión. Dejando aparte las bromas, no creo que la perversidad de los jueces, o su discrepancia ideológica, esté tratando de socavar nuestra reluciente reforma laboral. Los fallos, en su origen, son de la propia reforma. Y son fácilmente explicables y serían fácilmente corregibles si existiese la mínima voluntad política para ello, aunque mucho me temo que el impulso reformista tuvo una fugaz existencia y prácticamente se ha agotado.
La explicación fundamental de lo que está pasando es que la reforma pretende un cambio de orientación en la normativa sobre despidos colectivos, pasando de gravitar sobre el control de la causa justificativa de los mismos (que se ejercía a través de la autorización administrativa requerida para despedir) a poner el acento en el procedimiento, exigiendo una negociación con los representantes de los trabajadores, informada y garantizada, dirigida a obtener, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre la reestructuración empresarial pretendida.
Este cambio de orientación, acertado y que está en sintonía con la normativa europea, tiene sin embargo un fallo clamoroso: se centra la regulación en el procedimiento, exigiendo un verdadero proceso de negociación (no solo de consulta) e imponiendo significativas obligaciones de información al empresario, para tratar de que se alcance un acuerdo, pero se mantiene el control de la causa del despido, confiado ahora a los tribunales. Y, además, el acuerdo, si se obtiene, no determina la aplicación de un régimen jurídico diferente, en cuanto a las posibilidades de impugnación y al control judicial, del aplicable en los supuestos de decisión unilateral del empresario por falta de acuerdo.
El control judicial debe quedar para los conflictos jurídicos sin alcanzar a los conflictos de intereses
Vayamos a lo primero. En contra de lo que sucede en otras experiencias, el control judicial de la causa de despido lleva inevitablemente, como se ha demostrado, a colocar a los jueces en el papel del empresario obligándolos a resolver conflictos que no son jurídicos sino de intereses. Aunque el legislador pretendió que el control judicial se limitase a la comprobación de la existencia de la causa de despido alegada, los tribunales, con un inicial titubeo, han terminado llevándolo también a la comprobación de si la medida pretendida es adecuada a la causa alegada, si es racional o razonable y si es proporcionada. Esto último no deja de ser llamativo: se ha considerado algún despido como no ajustado a derecho, en su totalidad, por estimar que el número de despidos pretendido no era proporcionado. Pero los tribunales consideran que no pueden decir cuál sería el número de despidos que respetaría la requerida proporción, porque eso significaría suplantar el papel del empresario. Lo cual obligaría a la empresa, si no gestiona por otra vía la situación, que será lo más probable, a intentar un nuevo despido, con un número de afectados inferior, a ver si acierta. Y si no acierta, un nuevo intento hasta dar con la tecla.
Y esto se acompaña con una regulación mucho más exigente del procedimiento. Que tiene sentido si la decisión del empresario es libre y trata de condicionarse formalmente por esta vía, pero que en la práctica se ha convertido en una albarda sobre albarda que, además, ha sido el motivo determinante del mayor número de los casos de nulidad. Las negociaciones exigidas legalmente se han convertido, en muchas ocasiones, más que en un instrumento de búsqueda del acuerdo, en una carrera de predisposición de motivos formales sobre los que reclamar posteriormente la nulidad. No tienen sentido decisiones judiciales anulatorias, meses después, de despidos colectivos, basadas en incumplimientos formales que podrían haber sido fácilmente subsanados.
En cuanto a lo segundo, si la búsqueda del acuerdo es el principio inspirador de la nueva regulación, carece de lógica equiparar las situaciones en las que se ha alcanzado el acuerdo de aquellas otras en que se impone la decisión unilateral del empresario.
¿Cuáles son las soluciones? Las decisiones empresariales de reestructuración deben considerarse libres, aunque formal y fuertemente condicionadas. El control judicial debe quedar para los conflictos jurídicos (selección de los trabajadores, cálculo de las indemnizaciones, tutela antidiscriminatoria) sin alcanzar a los conflictos de intereses, y el acuerdo debe gozar de especial protección. El cumplimiento de las formalidades debe someterse a homologación administrativa, con exigencia de subsanación, antes de la operatividad del despido, de los defectos o incumplimientos. Y, por supuesto, la figura del despido colectivo nulo debe suprimirse. Crea más problemas de los que pretende solucionar y no es buena, en sus consecuencias, ni para las empresas ni para los trabajadores.
Federico Durán López es catedrático de Derecho del Trabajo. Garrigues Abogados.