Análisis
Exposición didáctica de ideas, conjeturas o hipótesis, a partir de unos hechos de actualidad comprobados —no necesariamente del día— que se reflejan en el propio texto. Excluye los juicios de valor y se aproxima más al género de opinión, pero se diferencia de él en que no juzga ni pronostica, sino que sólo formula hipótesis, ofrece explicaciones argumentadas y pone en relación datos dispersos

El fin no justifica las injerencias en la confidencialidad del abogado

El Tribunal de Justicia de la UE ha dado un espaldarazo al derecho a que se respeten las comunicaciones entre el abogado y su cliente

El pasado 8 de diciembre, la gran sala del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-694/20) declaró que la directiva 2011/16/UE del Consejo (DAC 6), relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, es parcialmente contraria al derecho de la UE, en concreto a los artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE ( y por similitud, al artículo 8 de la CDEH). Esta Sentencia del TJUE se deriva de un recurso interpuesto por ciertos colectivos de abogados belgas ante el Tribunal Constitucional de su país, el cual planteó la cuestión al TJUE.

La DAC6 establece la obligación de comunicar determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva a la Agencia Tributaria de cada Estado, la cual deberá intercambiar dicha información con el resto de las Administraciones de los otros Estados miembros. Con ello se pretende reforzar la transparencia fiscal en la UE e intentar disuadir de la realización de planificaciones que puedan realizarse con un carácter elusivo.

Están sometidos a esta obligación quienes participen en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de tales planificaciones. También lo están quienes presten asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. Cada Estado miembro puede conceder a los abogados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional protegido en virtud del derecho nacional. No obstante, en tal caso, “los abogados intermediarios han de notificar sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado”. Es justamente este último párrafo el anulado por el TJUE.

La Sentencia recuerda que “el artículo 7 de la CDHUE [Carta de los Derechos Humanos de la UE] protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables. Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia”.

La obligación de comunicación de información a los demás intermediarios, implica que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario. También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, recuerda el TJUE.

Esta directiva ha estado rodeada de polémica desde que se adoptó en 2019. El Consejo de la Abogacía organizó un congreso en el que tuve el placer de poder participar como ponente. En dicho congreso, muchos juristas pusimos de manifiesto la delicada cuestión de la confidencialidad entre abogado y cliente. Los servicios jurídicos de la Comisión eran conscientes de la potencial controversia que podría suscitar dicha obligación, pero se apoyaron en otras sentencias del TJUE que ponderaba las razones que justifican la afectación de tales derechos fundamentales cuando exista indicios que hagan razonable sospechar que pueda esa información concreta servir a la persecución o prevención de fraudes fiscales.

No obstante, no solamente el foco de la polémica ha quedado circunscrita al secreto profesional, sino a la ambigüedad de las nociones contenidas en la DAC6 ( mecanismos transfronterizos o los indicadores de la existencia de un riesgo potencial de elusión fiscal). Dentro del margen de otorga la DAC6, cada Estado Miembro la ha transpuesto a la normativa interna en un sentido más o menos estricto. En nuestro ordenamiento ha quedado recogida en la Ley 10/2020, de 29 de diciembre de 2021, que modificó la Ley General Tributaria. A esta siguieron varios reglamentos, que establecieron la obligación de declaración de determinados mecanismos transfronterizos por los obligados tributarios o por intermediarios. En España quedan pendientes de resolver varios recursos al respecto.

Como conclusión, se podría decir que la inseguridad jurídica creada por esta directiva no viene justificada en absoluto por el intento de frenar la evasión y la elusión fiscal, al contar la legislación europea y española con suficientes mecanismos para contrarrestar dichas conductas. Esperemos que la normativa española se modifique cuanto antes.

Patricia Lampreave es Abogada y profesora acreditada de Derecho Financiero y Tributario

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