La prórroga de los ERTE y la supervivencia de las empresas

Aunque Trabajo sostiene que la medida no incluye las exenciones a la Seguridad Social, la interpretación de la norma es inequívoca a favor

En todos los países de nuestro entorno se han adoptado medidas para proteger la supervivencia de las empresas y favorecer el mantenimiento del empleo frente al impacto, brutal, que la emergencia sanitaria derivada del Covid-19 ha tenido y sigue teniendo sobre la actividad productiva. En España, la medida fundamental ha consistido en facilitar y flexibilizar los mecanismos de suspensión de contratos de trabajo, y en añadirles algunas ventajas económicas para las empresas. ♦

Los expedientes de suspensión temporal de empleo no son un invento al hilo de esta emergencia. Ya existían en nuestro ordenamiento y eran conocidos y utilizados. En lo sustancial consisten en permitir a las empresas cuya actividad se vea impedida, de forma coyuntural y no definitiva, suspender los contratos de trabajo y mantener el empleo hibernado a la espera de una recuperación de la normalidad productiva. El empleo no se destruye y se puede posteriormente recuperar; la empresa no ha de abonar las retribuciones de los trabajadores, que pasan a percibir la prestación por desempleo (si bien, si la situación de la empresa lo permite, con un complemento a cargo de esta); y se mantienen, pese a ello, las cotizaciones a la Seguridad Social, a las que ha de hacer frente la empresa. Por tanto, suspensión de la actividad, ausencia de ingresos para las empresas, ahorro de las retribuciones, pero permanencia de significativos costes de las instalaciones productivas (alquileres, vigilancia, mantenimiento) y de las contribuciones sociales. Se comprende fácilmente que esta es una situación sostenible solo si es temporal y si su duración es limitada. Por eso, ante la pandemia, tanto por su impacto como por su duración imprevisible, se hicieron necesarias medidas adicionales.

Esas medidas consistieron en flexibilizar y facilitar la tramitación de los ERTE y, sobre todo, en establecer ayudas para las empresas que les permitieran reducir sus costos. Ayudas que, a diferencia de otros países, no han sido directas sino que han consistido fundamentalmente en aliviar los costos de Seguridad Social por medio de exenciones en las cotizaciones a abonar durante la suspensión de los contratos. La ayuda, sin embargo, no era gratis: a cambio de ella se preveían diversas medidas que imponían a las empresas el mantenimiento del empleo, le impedían despedir (con penalizaciones económicas en uno y otro caso si se producía un incumplimiento) o le vedaban el reparto de dividendos. Los decretos leyes que se han sucedido al respecto se han movido todos, bien que con una complejidad creciente, en esta línea. Y en ella se mueve también el reciente Decreto Ley 30/2020.

El DL 30/20 prorroga, en general, las medidas relacionadas con la pandemia hasta el 31 de enero de 2021 (otros países, como Alemania o Francia, manejan ya horizontes temporales mucho más amplios, aquí parece que seguimos esperando que, ya que no tenemos solución para el problema, en algún momento se resuelva solo). En particular, los ERTE por fuerza mayor que vinieran ejecutándose (en las condiciones especiales fijadas para la pandemia), cuyo plazo vencía el 30 de septiembre, se prorrogarán automáticamente hasta 31 de enero de 2021. Junto a ello, se crean unos nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad empresarial (como consecuencia de nuevas medidas administrativas) y se mantienen, con posibilidad de que sean prorrogados por acuerdo de las partes, los ERTE por causas productivas u organizativas. Por último, se identifican, mediante remisión al epígrafe del CNAE, las empresas que pertenezcan a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, para las que se establecen unas previsiones específicas de exención de cuotas a la Seguridad Social.

Me interesa resaltar lo relativo a la prórroga de los ERTE por fuerza mayor. La expresión legal es inequívoca: los ERTE basados en el artículo 22 del DL 8/20 “se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021”. La interpretación de la norma, en mi opinión, no debería dejar lugar a dudas: se prorrogan los ERTE por fuerza mayor amparados en la normativa de la emergencia sanitaria en las mismas condiciones que venían rigiendo en el momento de la prórroga. Se está prorrogando una figura específica de ERTE, a la que es consustancial la existencia de las exenciones, por lo que la prórroga debe comportar la de todas las condiciones en que se venían aplicando. Las exenciones de que disfrutaban en virtud de lo previsto en el DL 24/20 deben pues mantenerse. Que ese RD 24/20 las contemplara solo hasta septiembre de 2020 es lógico porque esa era su vigencia y tales ERTE no debían tener en principio subsistencia más allá de dicha fecha. La prórroga automática, e incondicionada, debe suponer, en buena lógica jurídica, el mantenimiento de las condiciones existentes en el momento de la prórroga. Si el legislador hubiera querido que los ERTE se prorrogaran sin exenciones lo debería haber establecido expresamente. No tiene fundamento jurídico alguno, de una regulación tan escueta, deducir un mandato legislativo de prórroga de los ERTE y de supresión de las exenciones.

Y a ello no es obstáculo la previsión de nuevas exenciones para los sectores contemplados en los epígrafes de la CNAE referidos. Estas exenciones no anulan las anteriores, sino que las sustituyen en los casos de empresas pertenecientes a dichos sectores. Los ERTE por fuerza mayor prorrogados deberán seguir con las mismas exenciones que venían disfrutando, salvo que puedan acogerse a las superiores ahora fijadas para los sectores particularmente afectados.

Sin embargo, un documento del Ministerio de Trabajo que trata de “resolver dudas” sobre las nuevas medidas del III Acuerdo Social de defensa del empleo (han tenido la precaución de no resolver dudas que plantea el DL sino el acuerdo en que se funda, lo que no es sino un desprejuiciado expediente para atribuirse facultades interpretativas de las leyes) sostiene lo contrario: que las exenciones en los ERTE por fuerza mayor prorrogados desaparecen, siendo solo aplicables, en su caso, las de los sectores especialmente afectados. La conclusión del ministerio creo que es equivocada y sobre todo que no puede pretender imponerse por una especie de interpretación auténtica del acuerdo en que se funda la norma. Las leyes objetivan su mandato, y es a este mandato objetivo y no a la pretendida intención de los redactores de la norma al que hemos de estar. Repárese en la situación: se legisla sin el Parlamento y se pretende interpretar lo legislado sin los jueces. Es a estos a los que corresponde la interpretación y aplicación del derecho y no a las autoridades administrativas.

Mientras tanto la función del jurista es colaborar en la labor interpretativa, ayudando a los jueces a llegar a la conclusión adecuada, sin que sea admisible en derecho esta insólita pretensión de legislar por vía gubernativa (eludiendo sistemáticamente el normal trámite parlamentario) y de imponer, además, la interpretación de lo legislado. Ojalá podamos decir como el molinero prusiano de la leyenda enfrentado a las pretensiones despóticas del emperador: “Es gibt noch Richter in Berlin”.

Federico Durán López es Catedrático de Derecho del Trabajo. Consejero de Garrigues