Control de concentraciones: todo sigue igual (o casi)
Las autoridades de Competencia deben valorar en sus decisiones los efectos de la crisis y reforzar la agilidad de sus respuestas
En la situación actual muchas cosas están cambiando en la actividad de las empresas, los Gobiernos y las Administraciones Públicas en general. Sin embargo, una cuestión que se mantiene inalterada es el control de concentraciones empresariales. Muchos países del mundo contemplan la obligación de que determinadas operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas, o de creación de sociedades en participación, deben ser autorizadas por sus autoridades de defensa de la competencia con carácter previo a su ejecución. Esta responsabilidad recae en España en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y, a nivel europeo, en la Comisión Europea.
A diferencia de lo que ha podido ocurrir en otras áreas del derecho de la competencia, como son las ayudas de Estado o determinados acuerdos de cooperación entre competidores, los retos económicos derivados de la crisis del Covid-19 no han venido acompañados, salvo alguna excepción, de modificaciones relevantes, ni regulatorias ni de práctica, en el ámbito del control de las concentraciones empresariales. Los requisitos que obligan a las empresas que toman parte en ese tipo de operaciones a solicitar la autorización de competencia se mantienen inalterados y los criterios sobre los que las autoridades basan sus decisiones de aprobar o no dichas operaciones son sustancialmente los mismos que antes de la crisis.
Organismos como la Comisión Europea o la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido han manifestado en diversas ocasiones que las empresas no deben esperar que en esta situación se relajen los criterios de análisis de esas operaciones. De hecho, a la CMA no le ha temblado la mano a la hora de prohibir una operación en uno de los sectores más afectados por la crisis, como es el transporte aéreo. La CMA ha rechazado autorizar la adquisición de Farelogix, proveedor de software para la venta de billetes de avión a través de agencias de viaje, por parte de Sabre porque consideró que dicha adquisición podría derivar en menores incentivos para la innovación en soluciones de software beneficiosas para las aerolíneas, las agencias de viaje y, en última instancia, para los consumidores.
Sin embargo, esa misma autoridad, la CMA, se ha mostrado muy sensible al impacto que la crisis del Covid-19 pueda tener en la cuenta de resultados de las empresas y ha autorizado de forma preliminar la adquisición de Deliveroo por parte de Amazon, precisamente, por considerar que la crisis actual había ubicado a Deliveroo en una situación próxima a la inviabilidad y que, por tanto, era mejor que fuese adquirida por Amazon que no que, directamente, desapareciera del mercado.
Es previsible que las autoridades vayan a enfrentarse en los próximos meses a casos parecidos al de Deliveroo. El daño económico que la situación actual puede estar provocando a muchas empresas que estén, o vayan a estar, en proceso de venta a competidores deberá ser un elemento muy importante a tener en cuenta en los análisis de las autoridades de defensa de la competencia.
Por otro lado, también serán muy relevantes los tiempos de respuesta de las autoridades ante esas situaciones. Normalmente, las partes suelen estar interesadas en poder cerrar la compraventa o la fusión cuanto antes y, por tanto, obtener la autorización de competencia lo más rápido posible. Pero esas urgencias van a ser, y de hecho lo están siendo ya en algunos casos, aún mayores en las operaciones que veremos en los próximos meses. Es muy importante que las autoridades sean sensibles a esa necesidad de adoptar decisiones de una manera ágil, porque, si no fuera así, el cierre de la operación corporativa podría llegar demasiado tarde.
La realidad es que las autoridades están mostrando una gran sensibilidad a este respecto: a pesar de las dificultades de gestión de los procedimientos en la situación actual, autoridades como la CNMC o la Comisión Europea han venido trabajando con casi total normalidad y se están mostrando ágiles, dentro de la medida de lo posible, para que las empresas dispongan de decisiones de autorización de operaciones con rapidez.
Por último, las autoridades que examinen operaciones en mercados ya concentrados deberán enfrentarse a una dificultad adicional (y más duradera que la pandemia): una mayor exigencia de aportar prueba económica sólida si deciden prohibir una transacción. El pasado 28 de mayo el Tribunal General de la Unión Europea dictó una sentencia en el asunto Three / O2 que ha causado un gran impacto en círculos jurídicos y empresariales.
Esta sentencia anula una decisión de la Comisión Europea de 2016, de más de mil páginas, que prohibió la operación de fusión entre dos de los cuatro operadores de telefonía móvil del Reino Unido. El tribunal general, en una sentencia dictada por una sala ampliada y con clara vocación de trascender los contornos del caso concreto examinado, reprocha a la Comisión haber relajado el test jurídico aplicable a las operaciones en mercados concentrados u oligopolísticos que —según el Tribunal— exige a la autoridad acreditar que la operación impedirá “significativamente” la competencia efectiva en el mercado, lo que a su vez requiere demostrar (con evidencia económica sólida y convincente) que las empresas que se fusionan representan una presión competitiva importante, tanto entre ellas como respecto al resto de operadores rivales.
En suma, el Tribunal exige a la autoridad acreditar que la operación que quiere prohibir tiene una “probabilidad seria” (lo que va más allá del test tradicional “más probable que improbable”) de restringir la competencia en el mercado. No resulta difícil vaticinar la constante cita de este precedente para defender futuras operaciones.
Antonio Guerra / Alfonso Gutiérrez son abogados de Uría Menéndez