La necesaria flexibilidad y certidumbre del mercado laboral post-Covid

¿Siguen teniendo los empresarios la espada de Damocles del fraude de ley o del incumplimiento en la interpretación de la fuerza mayor?

GRAF4141. MADRID, 11052020.- El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, firma este lunes, junto a los líderes de las patronales CEOE y Cepyme y de los sindicatos UGT y CCOO del pacto que alcanzaron la pasada semana para prorrogar los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) más allá de la vigencia del estado de alarma.
GRAF4141. MADRID, 11/05/2020.- El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, firma este lunes, junto a los líderes de las patronales CEOE y Cepyme y de los sindicatos UGT y CCOO del pacto que alcanzaron la pasada semana para prorrogar los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) más allá de la vigencia del estado de alarma. EFE

Han transcurrido casi dos meses desde el inicio del estado de alarma y el aluvión de reales decretos ley con todo tipo de medidas laborales, no ha sido suficiente para dotar al mercado laboral de la necesaria flexibilidad y certidumbre para afrontar esta crisis sin precedentes.

Sin perjuicio de lo anterior, reconozcamos la enorme dificultad que supone acertar en el diseño de medidas para hacer frente a una situación inédita, desconocida y absolutamente variable, por lo que, en consecuencia, no centremos la reflexión en lo que se podría haber hecho, sino en lo que se puede hacer a partir de hoy.

Estamos en un momento crítico de la crisis. Tras el taponamiento de la hemorragia vía ERTE por fuerza mayor, es el momento de diseñar de forma certera el escenario de salida del estado de alarma, no se puede perder un minuto. Cada día que pasa sin dotar al mercado laboral de la necesaria flexibilidad y certidumbre para afrontar la paulatina recuperación, es un día más de riesgo para un buen número de empresas de este país que posiblemente no sean capaces de superar esta crisis.

Muchos son los casos que evidencian la falta de adaptación de las normas y medidas laborales a la realidad empresarial. Sirva como ejemplo el caso de una PYME que, habiendo adscrito a la totalidad de sus trabajadores a un ERTE por fuerza mayor, le supone una mayor carga el más que probable incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo, -con la obligación de devolución de las cuotas de seguridad social-, que la indemnización por despido de los citados trabajadores si se llevara a cabo el despido –incluso improcedente-, en el momento actual.

Pero el empresario, aunque sea la opción menos gravosa, no tienen intención alguna de despedir, no quiere aplicar esa solución para los trabajadores, ni para el negocio, ni para la posible recuperación. Ha formado a esos trabajadores y si les despide tendrá que empezar de cero cuando la actividad se reactive. Además, por supuesto, del coste no solo económico sino personal y humano que supone despedir. Sin embargo, se va a ver obligado a ello por no contar con unas medidas laborales que le doten de flexibilidad y certidumbre.

Así, es urgente que se defina ya el alcance de la obligación de mantenimiento del empleo. Hágase de forma sensata y precisa, atendiendo a las excepciones que procedan y aclarando de una vez por todas el escenario.

El segundo caso se refiere a una compañía que tiene a la totalidad de la plantilla adscrita a un ERTE por fuerza mayor y podría ahora reactivar una parte de su negocio. Sin embargo, la estrechez de la norma laboral, pone en riesgo la validez del ERTE en su conjunto ya que podría interpretarse que, al desafectar a parte de la plantilla, esa actividad no estaba amparada en la fuerza mayor y el ERTE se consideraría fraudulento en su totalidad.

Por ello, en vez de desafectar a parte del personal y activar una parte del negocio, el empresario se ve en la obligación de no actuar ante la falta de flexibilidad y certidumbre.

Es cierto que hay un criterio de la Dirección General de Trabajo que parece flexibilizar este aspecto y que permite desafectar a los trabajadores atendiendo a la actividad que se recupere, incluso transformar las suspensiones de contrato en reducciones de jornada. Pero, ¿ese criterio es “ley”?, o es un criterio interpretativo y no vinculante como en otras ocasiones, ¿tenemos certeza de su aplicabilidad?, ¿en qué condiciones?, ¿tienen los empresarios la seguridad de que no se podrán revisar los ERTE aprobados bien por resolución expresa o por silencio positivo? O, por contra, siguen teniendo los empresarios la espada de Damocles del fraude de ley o del incumplimiento en la interpretación de la fuerza mayor. ¿Sigue el legislador “presuponiendo” el fraude de ley en la actuación de las empresas?, o, en cambio, debemos pensar que el empresario no tiende a defraudar sino a buscar mecanismos para sobrevivir a esta crisis.

No olvidemos que la interpretación de las medidas adoptadas ha sido extremadamente confusa por parte de la propia administración. Sirva de ejemplo la determinación de la concurrencia de causa de fuerza mayor, que ha sido interpretada de forma más o menos flexible no por criterios jurídicos, sino criterios “geográficos” ya que ha dependido de la Comunidad Autónoma que fuera competente. Hemos vivido casos de dos empresas parte de un grupo con idéntica actividad, idéntica situación, e idéntico ERTE presentado ante la misma autoridad laboral, al que han autorizado uno y denegado otro.

Es comprensible que la avalancha de expedientes sea inasumible por la autoridad laboral. Pero por eso mismo, instauremos medidas que no sean objeto de interpretación, simplifiquemos procesos, aclaremos el terreno de juego, el empresario necesita saber con qué escenario cuenta. Ya hay suficiente incertidumbre en otros aspectos como para sumar la incertidumbre laboral.

Enlazamos con el tercero de los ejemplos reales. Una compañía con un elevado número de contratos temporales por tener una actividad turística en temporada alta en el momento de la declaración del estado de alarma. No tiene otra opción que incluir a estos temporales en el ERTE por causa mayor ante el cierre de sus instalaciones. Días después entra en vigor la norma que suspende el cómputo de tiempo de los contratos temporales durante el ERTE lo que supone que ese cómputo se reanudará terminado el mismo.

Pues bien, para este empresario es insostenible mantener a los trabajadores temporales con la reanudación de la actividad ya que, obviamente, va a ser paulatina. Sin embargo, las cotizaciones que deberá devolver si extingue sus contratos, frente a mantenerlos de alta el periodo temporal que reste por cumplir, es una carga mucho mayor que la extinción de sus contratos, aunque se declare improcedente. Esta circunstancia, podría poner en riesgo la viabilidad futura de la compañía ante la falta de flexibilidad y certidumbre.

Sirvan estos ejemplos para ilustrar la realidad empresarial que concurre en el momento actual y poner de manifiesto la apremiante necesidad de aclarar el escenario de salida del estado de alarma, para dotar a las empresas de la flexibilidad y certidumbre necesaria para superar esta crisis de la mejor manera posible.

Fernando Bazán, socio de Laboral de Deloitte Legal.

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