Cómo afectará la pandemia del Covid-19 a los arbitrajes

La crisis multiplicará las alegaciones de fuerza mayor o de alteración del equilibrio de los contratos. Las audiencias virtuales han llegado para quedarse

Cómo afectará la pandemia del Covid-19 a los arbitrajes

La pandemia del coronavirus ha provocado una crisis global sin precedentes. Un primitivo y microscópico organismo, cuya condición de ser vivo es incluso cuestionada, ha puesto en jaque a la humanidad y, palida mors, ha golpeado con igual contundencia en todos los rincones del mundo, sin distinción de fronteras, religión, riqueza o poder.

Esta crisis perfecta tiene diversos y graves impactos. El primero y más acuciante, qué duda cabe, atañe a la salud de la población. Las medidas de confinamiento que, con mayor o menor acierto, han tomado casi todos los Gobiernos (incluso aquellos que en un principio eran partidarios de soluciones más imaginativas y menos compasivas) están encaminadas a poner freno a los contagios y con ello a salvar más vidas. La segunda consecuencia de esta epidemia es la grave crisis económica que se avecina. A escala macro, el coronavirus está provocando caídas abruptas de la producción, crecimiento acelerado del desempleo, mayor endeudamiento y menor recaudación. Y en el mundo microeconómico, en el día a día del mundo de los negocios está habiendo despidos, cierres de empresas, falta de liquidez y, consecuentemente, dificultad y hasta imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales.

Todo esto provocará un significativo aumento de la litigiosidad. Habrá por tanto más litigios y también más arbitrajes (como es sabido, el arbitraje es un mecanismo contractual mediante el que las partes, en vez de acudir a la jurisdicción de los tribunales, someten la resolución de sus disputas a un tercero –árbitro– cuya decisión es vinculante y tiene los mismos efectos que tendría una sentencia judicial). Por otra parte, va ha haber también un significativo impacto en lo que al contenido de las disputas se refiere. La crisis del coronavirus va a multiplicar las alegaciones de fuerza mayor o de alteración del equilibrio de los contratos (cláusula rebus, hardship).

Con respecto a los litigios judiciales, el Decreto Ley 463/2020, que declaró el estado de alarma por la crisis del coronavirus, suspendió los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, salvo para actuaciones consideradas esenciales, entre las que no se encuentran las disputas comerciales. Esto implica que, a día de hoy, las partes no pueden acudir a los tribunales para resolver sus conflictos y que, cuando estos vuelvan a la actividad ordinaria, habrá un monumental atasco de asuntos esperando a ser tratados que provocará muy probablemente un retraso aun mayor del habitual en la Administración de justicia.

Sin embargo, el mencionado decreto ley no hizo referencia alguna al arbitraje, que no se ha visto suspendido por la crisis del Covid-19. Esta circunstancia no debe sorprendernos, puesto que el arbitraje es un procedimiento estrictamente privado, que nace del principio de autonomía de la voluntad y que encuentra su apoyo en la libertad que protege el artículo 10.1 de la Constitución. El arbitraje es flexible y antiformalista y puede sustanciarse del modo que las partes acuerden, con lo que se configura como el procedimiento idóneo para poder sortear las dificultades logísticas que surgen de situaciones como la actual.

A pesar de ello, el coronavirus está teniendo una incidencia notable en la sustanciación de los arbitrajes, puesto que la situación de confinamiento en que nos encontramos ha hecho que las audiencias presenciales señaladas hayan tenido que cancelarse. Al igual que en los procesos judiciales, en los arbitrajes hay fases escritas de alegaciones y también hay audiencias para práctica de prueba. En la última década todas las fases distintas de la audiencia de testigos y peritos se venían haciendo sin necesidad de celebrar reuniones en persona, mediante intercambios de correos electrónicos y conferencias telefónicas. Sin embargo, las audiencias eran siempre presenciales. Pues bien, a raíz de esta pandemia la mayoría de las cortes arbitrales han publicado protocolos para procurar que, si las partes así lo acuerdan o los árbitros lo deciden, tales audiencias puedan celebrarse por videoconferencia con las mayores garantías para la salvaguarda de los derechos de audiencia, igualdad y contradicción. Así, una vez vencidas las comprensibles reticencias de las partes, hay que decir que muchos arbitrajes están tramitándose actualmente de modo completamente virtual, con excelentes resultados.

¿Y qué va a pasar cuando acabe la epidemia? Como decía el célebre Yogi Berra, es difícil hacer predicciones, especialmente sobre el futuro. Aun a riesgo de equivocarme, creo que la crisis del coronavirus va a tener consecuencias más allá de las apuntadas y de un espectro más amplio.

Es previsible que haya mayores controles y más dificultades para viajar y, por tanto, que los arbitrajes por medios virtuales hayan venido para quedarse. Las audiencias físicas quedarán reservadas únicamente para los casos especialmente cuantiosos o complejos mientras que, en la mayoría, las audiencias por videoconferencia serán la regla general. En cualquier caso, pienso que la confianza en el arbitraje se reforzará y que sus ventajas inherentes de flexibilidad, agilidad, antiformalismo y deslocalización lo convertirán, más aún, en el auténtico cauce natural para la resolución de disputas comerciales nacionales e internacionales.

[Fuera del marco del arbitraje, no es descartable que la conmoción que el coronavirus está provocando tenga consecuencias sociales a más largo plazo. Es posible que las cosas no vuelvan a ser como antes y que, al igual que el terremoto de Lisboa de 1755 afectó profundamente a sus coetáneos (incluyendo a Kant) y puso en cuestión varios cánones de la filosofía ilustrada, nuestra vulnerabilidad al coronavirus desmonte igualmente los mitos del materialismo y del progreso indefinido que, de un modo algo naíf, han venido imperando en nuestros días. Quizás esto no fuera del todo malo].

David Arias es Abogado y Socio de Herbert Smith Freehills