¿Estamos ante la defunción del sistema arbitral de inversiones?

Esa posibilidad se plantea justo cuando el sector energético de la UE más necesita el flujo de dinero

¿Estamos ante la defunción del sistema arbitral de inversiones?

Aechmea es una planta de interior que en verano da una flor rosácea muy hermosa. Pasados pocos meses, muere. Sin la e primera es el nombre de un grupo asegurador holandés. A este hace referencia la sentencia Achmea del Tribunal de Justicia de la UE en un litigio que le enfrentó con la República Eslovaca.

Es contrario al ordenamiento jurídico comunitario, según el TJUE, que un tratado bilateral de inversiones entre Estados miembros permita a un inversor nacional de uno de ellos demandar al otro ante un tribunal arbitral, ya que sostiene que este último no está legitimado para pedirle que resuelva las dudas que, en relación al caso, pueda suscitarle la aplicación de los Tratados Europeos.

La Comisión Europea y los representantes de los Estados miembros han invocado la sentencia para concluir que la cláusula de arbitraje que prevé el Tratado de la Carta de la Energía, al que no se refiere la sentencia, también es contraria al ordenamiento jurídico comunitario desde que se firmó en 1998. Les da igual que el TCE, que impulsó la UE para promover las inversiones en el sector energético, no sea bilateral, sino multilateral, y que se haya aplicado pacíficamente desde su ratificación. Dicen que los procedimientos concluidos a su amparo no deben ejecutarse y aquellos en curso resolverse sin laudo arbitral. La Unión, subrayan, ya tiene sus tribunales para defender a los inversores.

Los tribunales estatales son una garantía para los particulares y empresas; pero en general han interpretado de una forma más favorable a los Estados que los arbitrales el margen de maniobra de sus autoridades para modificar sin indemnizar las reglas aplicables a la inversión.

Muchos conciudadanos nuestros que invirtieron sus ahorros en huertos solares y otros sistemas de generación renovable, confiando en unos incentivos otorgados por el Estado y radicalmente modificados en 2013, pueden acreditar que el cambio de las bases del sistema retributivo les llevó a registrar pérdidas en lugar de los ingresos prometidos. Sus reclamaciones fueron rechazadas por nuestro Tribunal Supremo en base a la teoría del denominado riesgo regulatorio.

En síntesis, dicha argumentación sostiene que eliminar el riesgo empresarial al acogerse a la tarifa regulada es una ventaja frente a los operadores que se someten a la libre competencia y que tiene su reverso en la posibilidad de que la regulación se altere ante cambios ulteriores de las circunstancias.

Los tribunales arbitrales, en cambio, ante demandas de inversores de otros Estados, que son los únicos legitimados a acudir a los mismos, encontraron que un cambio de tal magnitud –no meros ajustes que reduzcan la retribución– no ha respetado el estándar de trato justo y equitativo establecido en el TCE que han firmado 52 Estados y la UE.

Parece evidente que no toda controversia en la que haya de aplicarse el TCE suscitará dudas sobre los Tratados fundacionales. De hecho, será muy raro que ocurra. Por otra parte, si eso no impide el arbitraje en casos en que el inversor es nacional de un Estado no miembro de la Unión, ¿por qué lo ha de ser cuando sí lo sea?

El TCE no permite reservas y es un principio del Derecho internacional que el incumplimiento del derecho interno de un Estado no puede ser alegado por el mismo como vicio de su consentimiento. Por tanto, si los Estados miembros y la Unión quieren retirarse del mismo o enmendarlo, que sigan los procedimientos para hacerlo; pero que no vulneren el principio de buena fe que debe presidir la interpretación de los Tratados.

Por si fuera poco, negar efectos a un proceso arbitral cuando han prescrito las acciones ante los tribunales estatales supone vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Una forma chocante de defender el orden jurídico comunitario.

La floración de Achmea cultivada por nuestras instituciones europeas podría significar la defunción del sistema arbitral de resolución de conflictos de inversión en el sector energético, precisamente cuando dichas inversiones son más urgentes en la Unión y en renovables están al nivel más bajo desde 2007. Aumentar la seguridad jurídica a todos los inversores, también a los nacionales, me parecería una mejor forma de proteger el ordenamiento jurídico comunitario. Ojalá el nuevo Parlamento europeo se ponga a ello.

Enric R. Bartlett Castellá es profesor de Derecho Público de Esade