El abogado general europeo evita pronunciarse sobre el régimen fiscal español del fondo de comercio

El letrado europeo arremete contra el TEAC por falta de independencia y rechaza valorar el caso que afecta a Banco Santander, Autogrill y Santusa Holding

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Tribunal de Justicia de la UE

Toque de atención de la justicia europea contra la falta de independencia del Tribunal Económico-Administrativo Central, dependiente del Ministerio de Hacienda. El abogado general de la Unión Europea ha criticado al tribunal español al considerar que no es un órgano jurisdiccional y ha evitado pronunciarse en una cuestión prejudicial presentada por el TEAC relativa al régimen de amortización del fondo de comercio de empresas en el extranjero, un caso que afecta a Banco Santander, Autogrill España y Santusa Holding. El abogado general, que presenta sus conclusiones al Tribunal de Justicia Europeo pero éstas no son vinculantes, considera que el TEAC no tiene capacidad de presentar cuestiones prejudiciales, precisamente por no ser órgano jurisdiccional ante la falta de independencia de sus miembros. 

Así, abogado general, el irlandés, Gerard Hogan, propone al Tribunal de Justicia que, en su futura sentencia, declare que el TJUE no tiene competencia para resolver la cuestión prejudicial planteada por el TEAC ya que, a su entender, no puede considerarse que este último sea un órgano jurisdiccional que pueda remitir cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. La independencia, asegura, sería un requisito indispensable para ser considerado órgano jurisdiccional. 

Hogan señala que el nombramiento y la separación del cargo del presidente y de los vocales del TEAC se hace mediante Real Decreto del Gobierno español (Consejo de Ministros), de modo que los miembros del TEAC no tienen ni de inamovilidad ni de garantía alguna frente a la destitución- El abogado considera que esas garantías frente a la destitución constituyen un aspecto tradicional e indispensable de la independencia judicial. Además, en los últimos años, el Gobierno ha ejercido la  facultad de separarlos de su cargo frecuentemente.

En el marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, el abogado general considera especialmente sorprendente que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial de ocho miembros del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos. También considera muy singular el hecho de que también forme parte de esa sala especial el director general del departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a pesar de que sea su Agencia la que haya dictado la decisión impugnada.

En concreto, la cuestión prejudicial que presentó el TEAC se refiere al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización. La Comisión Europa estimó en varias decisiones (2009, 2011 y 2014) que el régimen fiscal español favorece la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad . Es decir, la Comisión consideró que la posibilidad de deducir el fondo de comercio cuando una compañía española compraba una participación en el extranjero debía ser considerada una ayuda de Estado y obligó a devolver las cantidades deducidas, además de anular los créditos fiscales a aplicar en el futuro.

Varias empresas establecidas en España, entre ellas Autogrill España (hoy World Duty Free Group), el Santander y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General anular dichas decisiones y lo consiguieron en 2014, al considerar el tribunal que no era una medida que beneficiase a algún tipo de industria o compañía sino de carácter general para todas.

Sin embargo, la Comisión Europea recurrió el fallo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que acabó dándole la razón en el año 2016. El Tribunal General se retractaría y asumiría su resolución el 15 de noviembre de 2018. 

En la actualidad, la interpretación del TEAC permite la amortización fiscal del fondo de comercio financiero en los supuestos de adquisición indirecta de participaciones en sociedades no residentes realizadas mediante la compra de una sociedad holding no residente, aunque sí modificó su interpretación cuando las inversiones son directas.

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