Sobre amortizar el fondo de comercio financiero
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha querido despedirse antes del descanso navideño con dos importantes sentencias en casos españoles, la relativa a las cláusulas suelo de las hipotecas y la referida al régimen de amortización fiscal del fondo de comercio financiero en los casos de adquisición de participaciones en entidades extranjeras. Si bien la relevancia social de este último caso es mucho menor que la del primero, lo cierto es que la sentencia del TJUE en el caso Banco de Santander y Autogrill tiene una enorme importancia tanto desde la perspectiva del expediente concreto como desde una visión más general de las ayudas de Estado de carácter fiscal.
Dado el tiempo transcurrido desde que la Comisión inició sus actuaciones en esta materia, conviene comenzar haciendo un poco de memoria. Hablamos de un expediente abierto por la Comisión en octubre de 2007 que culminó con sendas decisiones de los años 2009 y 2011 en las que se consideró que la amortización fiscal del fondo de comercio financiero prevista en el artículo 12.5 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) constituía una ayuda ilegal e incompatible, lo que ocasionó que numerosas entidades españolas que habían llevado a cabo operaciones de adquisición de participaciones en entidades extranjeras desde finales del año 2001 estén aún envueltas en procedimientos de comprobación dirigidos a obtener la devolución de las cantidades deducidas.
A raíz de sendos recursos, el Tribunal General anuló las decisiones mediante sentencia de noviembre de 2014 por entender que la Comisión no había demostrado que el artículo 12.5 fuese selectivo, esto es, que beneficiase a determinadas empresas o producciones. En esencia, el razonamiento del Tribunal General fue que la medida no era selectiva porque no beneficiaba a un grupo específico de empresas, puesto que cualquier sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades en España podía, en principio, beneficiarse de ella. En definitiva, el tribunal entendía que el régimen no se dirigía a ninguna categoría particular de empresas, sino a una categoría de operaciones económicas, concretamente las operaciones de adquisición de participaciones en entidades extranjeras. Estas sentencias del Tribunal General fueron recurridas por la Comisión, dando lugar al procedimiento que fue sentenciado ayer por el Tribunal de Justicia.
En su sentencia de ayer, el Tribunal de Justicia anula las sentencias del Tribunal General pero no resuelve definitivamente el fondo de la cuestión debatida, sino que devuelve el recurso al Tribunal General para que sea este quien dicte una nueva sentencia. El argumento esencial utilizado por el Tribunal de Justicia es el de una medida nacional que concede una ventaja fiscal de alcance general, como era el artículo 12.5 del TRLIS, será selectiva cuando resulte discriminatoria, por introducir un trato diferente a empresas que se encuentren en idéntica situación desde la perspectiva del sistema tributario en que se inserta.
La importancia de la sentencia desde la perspectiva del asunto concreto radica en que el Tribunal ha apoyado la tesis de la Comisión en el sentido de que para considerar que una medida fiscal tiene carácter selectivo no resulta preciso identificar a un conjunto de empresas con características propias y diferenciadas que se beneficien de ella. De esta forma, incluso aunque cualquier contribuyente pudiera beneficiarse de la amortización fiscal del fondo de comercio, la misma puede constituir ayuda de Estado si supone una discriminación frente a sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades que se encuentren en una situación similar. Dicho de otro modo, el artículo 12.5 constituirá ayuda de Estado si el Tribunal General entiende que las entidades que adquirían participaciones de otras entidades residentes en España, y que no podían aplicar la amortización, se encuentran en una situación semejante a aquellas que adquirían participaciones en entidades extranjeras. Y, aunque habrá que esperar a ver qué pasa, francamente parece que al Tribunal General le están poniendo cada vez más difícil decir otra cosa.
Por otra parte, y desde la perspectiva de otros procedimientos abiertos por la Comisión en materia de ayudas de Estado fiscales, y concretamente los referidos a los famosos tax rulings, aunque existen importantes diferencias, la sentencia se interpreta como un espaldarazo a la posición de la Comisión, que ve facilitada su carga probatoria sobre el carácter selectivo de tales acuerdos tributarios.
En definitiva, cuando todos deseábamos el punto y final del expediente del fondo de comercio, el Tribunal de Justicia ha puesto un punto y seguido. Y quizás tardemos años en tener un definitivo punto y final.
Miguel Muñoz es Socio de procedimientos de la UE de EY Abogados