Los ‘tax rulings’ en la Unión Europea

Tras el reciente escándalo de los documentos confidenciales (conocidos como LuxLeak) publicados por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ), que denunciaba los acuerdos secretos llevados a cabo entre el Gobierno de Luxemburgo con 340 multinacionales de 2002 a 2010, queda patente que el fenómeno creciente de erosión de bases impositivas, lejos de mitigarse, parece no tener límites. Es importante poner de manifiesto que los acuerdos entre empresas y autoridades fiscales son práctica frecuente en casi todos los Estados miembros de la UE. Y eso es exactamente lo que ha manifestado Juncker. No obstante, el tipo de acuerdos otorgados por Holanda, Irlanda o Luxemburgo en los casos de Apple, Starbucks, Facebook, Amazon o Google no tienen parangón en otros Estados miembros, lo cual se ha venido denunciando desde hace más de una década, pero solo en la actualidad, por cuestiones fundamentalmente políticas, cobra importancia.

La polémica radica en aquellas prácticas que, amparadas por un acuerdo entre la Administración y el contribuyente (en adelante, tax ruling), buscan en última instancia una clara elusión fiscal. De hecho, en las últimas décadas se ha observado el creciente uso de tax rulings que amparan el uso de instrumentos híbridos, entidades híbridas o acuerdos sobre precios de transferencias, lo que permite a las empresas trasladar flujos entre sus filiales localizadas en diferentes territorios en función de parámetros de difícil seguimiento para el fisco.

Cuando a Luxemburgo se le ha pedido explicaciones sobre el LuxLeak en el Parlamento Europeo ha alegado que siempre se ha cumplido con lo estipulado en su legislación y que para ellos es práctica habitual otorgar este tipo de acuerdos a todas las empresas que lo solicitan provenientes de sectores muy diversos y con localizaciones diferenciadas. Pese a que la inmensa mayoría de las empresas que solicitaron los tax rulings son norteamericanas o inglesas, tal como se ha filtrado a la prensa, los acuerdos también afectan a otros países, como Bélgica, Holanda, Suiza e incluso Luxemburgo. No olvidemos que los 340 rulings publicados en el LuxLeak suponen un número ínfimo frente a los no publicados.

Partiendo del hecho ineluctable que una práctica es legal por estar recogida en la legislación de un país y que puede quedar justificada en la falta de armonización fiscal en la UE, parece poco aceptable que ciertos Estados pueden continuar actuando con total impunidad, dado que con su laxitud perjudican al resto de los Estados al erosionar sus recursos. No cabe duda que esto solo puede remediarse a través de medidas contundentes en el ámbito internacional. La OCDE tiene como máxima prioridad un proyecto bastante avanzado denominado Base erosion profit shifting (BEPS) que surge con el propósito de cambiar las reglas de juego que permiten a las multinacionales localizar artificialmente los beneficios imponibles de la jurisdicción fuente a otra de mejor tributación.

La Dirección General de Fiscalidad (Taxud) de la Comisión Europea, en su programa de trabajo para 2015, ha anunciado varios mecanismos. Por un lado, va a analizar las prácticas en torno a los tax rulings de ciertos Estados y considerar si pueden entenderse como perniciosas y contrarias al Código de conducta firmado entre los Estados miembros y la Comisión en 1998.

La Taxud también está redactando una directiva que obligue al intercambio de información automático cuando un Estado otorgue un tax ruling y con ello afecte la tributación de otro Estado. Es decir, lo que se conoce como cross-border tax rulings. Para que se apruebe, se requiere el voto unánime de todos los Estados miembros. Los aspectos no tratados en ella, pero vitales para armonizar este tipo de prácticas, serán tratados en una hoja de ruta que acompañará a la citada directiva.

Por último, no podemos dejar de mencionar la comunicación relativa a la aplicación de un criterio armonizado de la fiscalidad aplicable a las entidades que operan en el mercado interior. En ella se pretende adaptar el proyecto BEPS de la OCDE al marco jurídico comunitario y, de paso, volver a relanzar el proyecto de la Comisión de una base común consolidada aplicable a las empresas que operen en la UE y que aún no ha sido secundado por todos los Estados miembros.

La Comisión también ha entendido que las prácticas de tax rulings pueden constituir ayudas de Estado en algunos Estados miembros, razón por la cual el pasado diciembre les solicitó información para poder tener una clara visión sobre el procedimiento que aplica uno. Sin duda alguna, sin una perspectiva clara de cómo operan este tipo de prácticas en la UE no se puede adoptar ninguna medida tendente a la armonización y el control de aquellos tax rulings que puedan ser considerados agresivos por su claro fin elusivo.

Los Estados miembros deben cooperar con la Comisión para modificar las normas internacionales con el objeto de garantizar niveles razonables de sujeción a tributación. Este objetivo solo se conseguirá si los Gobiernos se comprometen de facto a eliminar todas las prácticas preferenciales que distorsionan la equidad tributaria y eso, por el momento, parece complicado. En un futuro muy cercano podremos ver qué Estados cooperan realmente en la adopción de todas las medidas legislativas citadas y cuáles no van más allá de las meras manifestaciones políticas.

Patricia Lampreave Márquez es abogada y experta destacada en la Comisión Europea.