El Foco

Riesgo fiscal y buen gobierno corporativo

El pasado 30 de mayo tuvo lugar la publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del proyecto de ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo para la mejora del gobierno corporativo. A través de dicha norma, en caso de que se apruebe en sus actuales términos, España se incorpora al grupo de países más avanzados en la regulación del buen gobierno corporativo, incluyendo los riesgos fiscales como parte del mismo.

Los consejos de administración han de velar por una buena políticafiscal en sus entidades

Así, existe una tendencia internacional, auspiciada desde instituciones como la OCDE, que entiende que, tratándose de grandes empresas, los consejos de administración y otros órganos más o menos independientes –los comités de auditoría– que velan por la transparencia y el buen gobierno de las entidades deben hacerse responsables también de velar por su buena política fiscal. En esta línea, existe un grupo de países que ha incorporado esta idea a sus ordenamientos, previendo la emisión de declaraciones, por parte del consejo de administración, acerca de la corrección del sistema de control de riesgos de la empresa, incluyendo los tributarios. Dichas disposiciones, además, constituyen la base para el establecimiento de una relación cooperativa entre tales entidades y las Administraciones tributarias. En la mayor parte de los casos, nos encontramos ante supuestos de autorregulación, de manera que no se trata de códigos obligatorios, aunque su incumplimiento sí obliga a explicar las razones de no hacerlo. Es el principio de “cumplir o explicar”, seguido en países como Holanda o Australia. Pero tampoco faltan ejemplos de normas imperativas, como es el caso del Reino Unido, donde la ley financiera de 2009 impuso esa clase de deberes al director financiero (senior accounting offices) de las compañías.

Pues bien, como decíamos, España, con el proyecto de ley citado, se ha sumado a esta corriente internacional y lo ha hecho mediante la introducción de disposiciones de cumplimiento obligatorio, medida acorde con nuestra tradición jurídica. Así, la norma proyectada establece determinadas funciones del consejo de administración de las sociedades cotizadas que no pueden ser objeto de delegación (art. 529.ter), entre las que se encuentra “la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control” (letra b) y “la aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general” (letra f). De forma más genérica, también les corresponde “la determinación de la estrategia fiscal de la sociedad” (letra i).

Como puede comprobarse, estas disposiciones incrementan la responsabilidad tributaria de los miembros del consejo de administración que no podrán, en ningún caso, alegar su ignorancia en estas materias. Así, no solo se les atribuye, como facultad, la supervisión de riesgos fiscales y la aprobación de operaciones con gran trascendencia tributaria, sino que constituye un deber propio y de vigilancia sobre los gestores de la entidad. Además, ellos son la última instancia a la que le corresponde el diseño de la estrategia fiscal de la entidad, siendo, por tanto, los autores ideales o intelectuales de la misma.

Por tanto, el aceptar un cargo en un consejo de administración de una sociedad cotizada implica hacerse responsable de su buen gobierno fiscal, asumiendo las consecuencias –administrativas e, incluso, penales– en caso de incumplimiento.

Las sociedades cotizadas tendrán que informar anualmente de sus sistemas de control de riesgos

El mismo precepto, además, establece, como facultad indelegable, la creación o la adquisición de participaciones en entidades constituidas en territorios calificados como paraísos fiscales (letra g). Dando un paso más, la norma pretende evitar, de forma indirecta, la práctica de algunas grandes empresas, consistente en utilizar empresas constituidas en paraísos fiscales para desviar parte de sus rentas que, además, de beneficiarse de una baja tributación, quedan opacas al fisco. A partir de ahora, queda claro quiénes son los responsables de tales decisiones, esto es, los miembros del consejo de administración.

Por otra parte, el proyecto de ley crea una comisión de auditoría para las sociedades cotizadas que deberá tener, al menos, dos consejeros independientes, siendo uno de ellos su presidente (art. 529.quaterdecies). Dicha comisión debe supervisar la eficacia de los sistemas de control de riesgos, incluyendo los fiscales. Asimismo, debe informar al consejo de administración, con carácter previo, respecto de aquellas operaciones que supongan la creación o la toma de participación en sociedades domiciliadas en paraísos fiscales. El cumplimiento de este último deber impide, de nuevo, que los miembros del consejo de administración se escuden en la ignorancia o el desconocimiento en la adopción de estas decisiones tan discutibles desde un punto de vista tributario.

Finalmente, la ley impone a las sociedades cotizadas el deber de hacer público anualmente un informe de gobierno corporativo (art. 540), que debe contener explicación acerca de los sistemas de control de riesgo, incluido el fiscal.

Como señalábamos al principio, nos encontramos ante un proyecto de ley que coloca a España en la vanguardia del buen gobierno de las grandes empresas, haciéndolo, además, con una perspectiva muy amplia y, a nuestro juicio, acertada. Así, el mantenimiento de una práctica fiscal correcta constituye, sin lugar a dudas, parte del buen gobierno de las sociedades, lo que implica, a su vez, responsabilizar de la misma a sus órganos de dirección, dando cuenta de ello también a la sociedad a través de sus informes públicos. Estas nuevas reglas permitirán que la Administración tributaria mantenga una relación más fluida con las grandes empresas, basada en la confianza y en la cooperación. Ello es positivo, tanto para la Administración, a la que resulta más fácil garantizar la aplicación del sistema tributario y para las propias empresas, que podrán reducir sus costes de cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Javier Martín Fernández es socio director de F&J Martín Abogados y profesor titular de derecho financiero y tributario de la Universidad Complutense.