La mala regulación
El autor advierte sobre las consecuencias de la baja calidad normativa, un tema recurrente que no solo afecta a la libertad y la convivencia democrática, sino a la competitividad y eficiencia de nuestra economía.
El legislador introdujo en nuestro ordenamiento una nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas en el año 2003. El objetivo era, ente otras cosas, modernizar las formas de financiación de esa clase de contratos, el modelo clásico de colaboración público-privada en nuestro Derecho, para hacer posible la provisión de infraestructuras necesarias para España contando además con la aportación de los fondos europeos.
El mismo legislador renueva en el año 2007, radicalmente en lo que hace a la estructura de la norma, la regulación de los contratos del sector público, entre los que se incluye el contrato de concesión de obras públicas y la novedad del contrato de colaboración público-privada.
En relación con la financiación de las concesiones, la norma decía que en el plazo de un año el Gobierno sometería al Congreso un proyecto de ley para regular las modalidades de captación de financiación en los mercados para esta clase de contratos y las garantías aplicables; además se exceptuaban de la derogación los preceptos introducidos en 2003 sobre la financiación de las concesiones, se entendía que mientras eran sustituidos por otros.
El Gobierno incumplió el plazo para presentar un nuevo texto sobre la financiación de este tipo de contratos. Desde 2008 hasta 2011 tuvieron lugar, además de varias modificaciones más de la ley de contratos del sector público, toda clase de discusiones prácticas y especulativas sobre la cuestión de las concesiones y su financiación. O sea, en plena crisis financiera internacional la regulación de las concesiones de obras públicas sufrió lo que los economistas llaman riesgo regulatorio.
A finales de 2011 el Gobierno aprobó el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se recoge sin variación, como no podía ser de otra forma puesto que se trata de un texto refundido, el contenido de los preceptos vigentes sobre la financiación de las concesiones en la ley de 2003.
¿Por qué si el legislador consideraba que había que cambiar la regulación en materia de financiación de contratos de concesión no lo hizo directamente en el texto de 2007? ¿Por qué si el Gobierno tenía que enviar a las Cortes Generales un texto nuevo en el plazo de un año no lo hizo? ¿Ha sido bueno que precisamente en el año de manifestación de la crisis financiera se abriera una incertidumbre en nuestro ordenamiento sobre la financiación de los contratos de concesión? ¿Podemos permitirnos el lujo de mantener una interinidad artificial de ocho años en la regulación de esta u otra materia para regresar, sin más, al punto de partida? ¿Podemos hacerlo mejor entre todos?
Es responsabilidad de los juristas promover la civilidad y la seguridad jurídica como forma de prevenir en primer término y resolver en su caso los conflictos sociales. Más en concreto los abogados debemos ofrecer a nuestros clientes, en este caso a las empresas, certezas que les ayuden a tomar, junto a otros datos y elementos, decisiones ajustadas a riesgos previsibles y calculados, hasta donde es humanamente posible. El buen funcionamiento del Estado de Derecho es tarea colectiva, cada uno en su papel: legislador, jueces, abogados y, en este caso, empresas; pero es evidente que el punto de partida es lo que haga el legislador. Al elevar a categoría la anécdota citada, para criticar una vez más el grave problema en que se ha convertido la calidad de nuestras leyes, no decimos nada nuevo. Pero es que no se trata de ser originales, si no de ser prácticos y sensatos. Se trata de insistir en que hay que tomarse en serio este problema.
La mala regulación es evitable, el ejemplo traído a colación es ostensible. Nótese además que todo este lío nada tiene que ver, aparentemente, con lo importante, es decir, con la regulación de fondo de los mecanismos financieros que hacen posible los contratos concesión o de colaboración público-privada, si no más bien con la precipitación, la improvisación, la artificialmente pretendida obsolescencia de instituciones con larga utilidad y trayectoria histórica, o la simple desidia.
No es cuestión, queremos destacarlo, de achacar a unos u a otros responsabilidades en el caso concreto, se trata sencillamente de ponernos delante del espejo y ver lo que estamos haciendo y sus consecuencias, con ánimo, claro, de mejorarlo. Porque la mala regulación tiene consecuencias para nuestra libertad y nuestra convivencia, es decir para el Estado social y democrático de Derecho que nuestra Constitución garantiza, y para nuestra prosperidad, es decir para la competitividad y la eficiencia de nuestra economía. La mala regulación genera mala reputación, reduce nuestra credibilidad y confianza colectivas, y por extensión la de todos nosotros: legislador, jueces, abogados y empresas españoles.
Nadie puede discutir que el mundo que habitamos se caracteriza por una rapidez en los cambios rayana con una peligrosa propensión a la entronización de la obsolescencia como sistema.
Nadie puede dejar de ver las dificultades que para las autoridades representa la necesidad de conciliar la inexorable variabilidad de lo económico con las exigencias de la previsibilidad que atañen a lo jurídico. Como nadie puede negar que tenemos un problema al que atender, si queremos, y queremos, que las empresas encuentren en España un terreno fecundo en el que desarrollar su actividad y cumplir con su responsabilidad de crear empleo y riqueza.
Jovellanos dejó dicho que "... La ignorancia es ciega. No conoce el bien para seguirlo, ni el mal para evitarlo. Deja de hacer muchas cosas por temor de hacerlas mal, y cuando quiere obrar, ni sabe buscar caminos nuevos, porque no los conoce, ni huir de las sendas comunes y trilladas, porque desconoce los errores y males que le han conducido".
Mirémonos al espejo y pongámonos urgentemente a la tarea, porque no somos ignorantes del problema y hay talento suficiente para acometer este y otros muchos retos que tenemos por delante. Pero no cometamos el error de negar lo evidente. Entre todos podemos hacerlo mucho mejor. Así pues, ¿por qué no? Nos traerá cuenta.
Adolfo Menéndez Menéndez. Abogado de uría menéndez