La regulación del cuidado de menores enfermos
La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, introduce en el título II de la Ley General de la Seguridad Social un nuevo capítulo IV sexies que regula la prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. La disposición final 22 añade un párrafo 3 al apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores que dice que "el progenitor, adoptante o acogedor tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario ( )".
La situación protegida es "el cuidado del menor que esté a su cargo y se encuentre afectado por cáncer, o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración". Aquí se plantea una duda, pues parece que se excluye a quien padezca una enfermedad grave que necesite de cuidado permanente sin requerir hospitalización porque el tratamiento pueda desarrollarse de forma ambulatoria, situación injusta desde el espíritu de la reforma. Además la Ley no especifica qué es ingreso hospitalario de larga duración.
La prestación se extenderá "durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad", acreditado por el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario correspondiente. Lo que no deja claro es qué ocurre con las situaciones intermedias, cuando el menor, sin recibir el alta, haya cesado "la necesidad del cuidado directo". Si se espera el alta médica, la prestación puede prolongarse durante años, por lo que el Servicio Público de Salud tendría la gran responsabilidad de ajustar la prestación al tiempo que requiere tales cuidados.
Los requisitos de la prestación serán los mismos que los establecidos para la maternidad contributiva, exigiendo los periodos mínimos de cotización que, a falta de concreción en la ley, habrá que entender cumplidos a la fecha de la solicitud: si el trabajador es menor de 21 años no se exigirá periodo mínimo de cotización. Si el trabajador tiene entre 21 y 26 años, el periodo mínimo de cotización será de 90 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores; se considerará cumplido el requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral. Y si el trabajador es mayor de 26 años, será de 180 días dentro de los siete años anteriores o si el trabajador acredita 360 días cotizados.
La prestación consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora similar a la establecida por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y se pagará en proporción a la reducción que experimente la jornada. No obstante, las cotizaciones realizadas durante estos periodos se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.
Finalmente, se modifica el apartado 4 de la disposición adicional 8 de la ley para que sea aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales de la Seguridad Social, a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los regímenes especiales de trabajadores del mar y a los autónomos en los términos que se establezcan reglamentariamente.
En definitiva, y para concluir, se trata de una prestación con muy buenas intenciones pero con muchos y muy importantes flecos que, o bien deben concretarse reglamentariamente o tendremos que acudir una vez más a los criterios interpretativos de las entidades gestoras y colaboradoras, con las consiguientes controversias judiciales y la sempiterna inseguridad jurídica que aqueja a nuestro sistema de Seguridad Social, la cual podría evitarse si nuestros legisladores pusieran un poco más de atención en mejorar la técnica legislativa.
José Andrés Álvarez Patallo. Letrado de la Administración de la Seguridad Social y colaborador de Quantor