Régimen fiscal (incierto) de las fusiones frías o SIP
Los sistemas institucionales de protección (SIP) -también conocidos como fusiones frías- constituyen una alternativa a la fusión mercantil como forma de integración entre entidades de crédito que permite acceder a los recursos del FROB. Existen en la actualidad, como es conocido, diversas operaciones de esta naturaleza en marcha -por ahora casi exclusivamente entre cajas de ahorros y cooperativas de crédito- y ello ha motivado la regulación de este sistema de integración con un mayor detalle, a través del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.
En esencia, el SIP consiste en un acuerdo contractual o de responsabilidad obligatoria que sirve como mecanismo de protección a las entidades que participan en el sistema mediante compromisos recíprocos de garantía de solvencia y liquidez.
Si en el ámbito económico las fusiones frías o SIP pueden considerarse -en cierta medida- equivalentes a las fusiones mercantiles como alternativa para los procesos de integración de entidades de crédito, en el ámbito fiscal presentan diferencias sustanciales. Mientras que los procesos de fusión mercantil son fiscalmente neutrales -tanto en el ámbito de la tributación directa como indirecta- y facilitan la gestión fiscal posterior del grupo resultante, la articulación de procesos de integración a través de fusiones frías o SIP presenta no pocas incertidumbres e ineficiencias en el ámbito fiscal.
Quizá por ello con carácter voluntarista el citado Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, ha incluido una previsión de ámbito fiscal en virtud de la cual las entidades que participen en un SIP pueden instar al Banco de España para que éste, a su vez, solicite informe a la Dirección General de Tributos (DGT) sobre las consecuencias tributarias de la integración con el objetivo de asegurar la neutralidad fiscal de la operación. El informe, conforme al artículo 99 de la Ley General Tributaria, vincula a los órganos de la aplicación de los tributos y por tanto tiene efectos análogos a las consultas tributarias vinculantes.
Conviene distinguir los efectos fiscales de la operación de integración de la articulación fiscal futura -una vez realizada la integración- del grupo resultante.
Recordemos que, en esencia, en las fusiones frías o SIP, no se producirá normalmente la extinción jurídica de las entidades integrantes y una entidad de crédito pasará a asumir determinadas funciones y en ocasiones negocios comunes siendo participada por el resto de entidades de crédito del SIP. Pues bien, el traspaso de negocios comunes y activos a la entidad central deberá configurarse como una operación neutra fiscalmente para evitar la tributación de la transmisión en el ámbito directo e indirecto, lo cual se podrá normalmente conseguir con el régimen fiscal actual del capítulo VIII del título VII (régimen fiscal especial de fusiones) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre sociedades (TRLIS). Cuestión relevante es, asimismo, la posibilidad de traspasar el derecho a compensar pérdidas fiscales de la entidad transmitente a la entidad central si se produce el traspaso de todo el negocio bancario a esta última, lo cual requerirá -si no se extingue la entidad transmitente- de una interpretación flexible -como ya se ha producido- por parte de la DGT. Las consideraciones fiscales de la mutualización de resultados -que debe necesariamente producirse al menos en un 40%- pueden ser asimismo relevantes si no se articulan mediante la cesión de negocios comunes a la entidad central, lo que entrañará el cumplimiento de la normativa fiscal de precios de transferencia. Otras cuestiones fiscales a considerar en el proceso de integración serían la ausencia de tributación indirecta por la suscripción de acuerdos del SIP, en la medida en que las garantías y obligaciones recíprocas pudieran determinar la tributación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITP y AJD) así como la exención de ITP y AJD que el proceso de reorganización de participadas y activos inmobiliarias puede conllevar. Estas últimas pueden requerir la correspondiente modificación normativa no pudiendo quizá resolverse por la vía interpretativa del informe de la DGT.
Pero las diferencias sustanciales con los procesos de integración mediante fusiones mercantiles se producen en la articulación fiscal del grupo resultante tras la integración.
Resulta muy conveniente poder articular el grupo resultante de la integración como un grupo fiscal a efectos de impuesto sobre sociedades (IS) y del IVA.
A efectos del IS, la normativa actual del TRLIS requiere un porcentaje de participación de la entidad dominante de al menos el 75% (o 70% si se trata de participadas cotizadas) lo cual imposibilita en la práctica el acceso a este régimen. Se trataría de articular el acceso al régimen de consolidación fiscal a través de otros criterios distintos de la participación en el capital, como ya existe para las entidades cooperativas, si bien su implementación requeriría en todo caso una modificación normativa.
En cuanto al IVA, la aplicación del régimen especial de grupos, requiere asimismo una participación de al menos el 50% por la entidad dominante, lo cual puede suponer en la mayoría de los casos la imposibilidad de acceder al régimen y por tanto el coste fiscal añadido en la realización de determinadas operaciones entre las entidades del SIP. El acceso al régimen de grupos de IVA a través de otros criterios ya contemplados en la Directiva de IVA podría ser la vía para una modificación legislativa en esa línea.
Sería por tanto deseable poder articular un régimen fiscal para los grupos económicos resultantes de una integración a través de fusiones frías o SIP que pudiera tener acceso al régimen de consolidación fiscal en el IS y en el IVA de forma que se evitaran ineficiencias y costes fiscales en la operativa futura del grupo, y se favoreciera un tratamiento neutral de la nueva estructura de negocio.
Víctor Mendoza. Socio responsable del área fiscal de los servicios financieros de KPMG Abogados