El TS y la remuneración de los consejeros
En los últimos días la prensa ha dado cuenta de la controversia creada por dos recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS), de 13 de noviembre de 2008. El aparente endurecimiento de los requisitos mercantiles que establece la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS para poder retribuir a los administradores de una sociedad anónima y, por ende, para que dicha retribución resulte fiscalmente deducible, bajo la derogada Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades, ha generado preocupación en el mundo mercantil.
El TS sienta una doctrina que exige que la remuneración de los administradores venga establecida en los estatutos sociales, incluyendo exactamente el quantum de dicha retribución o, al menos, los criterios que permitan determinarla perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad. Interpretación nueva y que parece corregir la doctrina emanada de la Sala de lo Civil del mismo TS, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que exigía la certeza del sistema de retribución a nivel estatutario, pero no la determinación exacta de su importe.
El TS omite, no sabemos si por error o intencionadamente, cualquier referencia al artículo 20 del Código de Comercio -a pesar de haber sido invocado en los motivos de casación- que declara la plena eficacia de las cláusulas estatutarias inscritas mientras no se inscriba su declaración de nulidad o inexactitud, lo que no ha ocurrido en los asuntos objeto de recurso.
El TS manifiesta expresamente que no entra a valorar la validez de los estatutos de la sociedad afectada y, sin embargo, la mayoría del texto de la sentencia es, de hecho, un análisis pormenorizado de los mismos, concluyendo de una forma sorprendente: las remuneraciones no son deducibles porque los estatutos no se ajustan a la ley (?).
El alcance de las sentencias excede el campo del derecho tributario y ha causado honda preocupación, especialmente en las sociedades que difícilmente pueden cumplir los requisitos establecidos por el TS, dada la complejidad de su sistema de retribuciones a consejeros. En una lectura optimista de las sentencias, el TS ha creado una especie de realidad virtual cuyos efectos serían únicamente tributarios. Una lectura sombría de las sentencias obliga a preguntarse si el objetivo del TS habrá sido sentar doctrina mercantil respecto de ciertas materias que, por razones procesales, no podían ser objeto de discusión.
La consecuencia inmediata es la generación de una inseguridad jurídica que nuestro mundo empresarial no merece. Frente al mandato claro y terminante de nuestro Código de Comercio y la protección registral -pieza fundamental en nuestro sistema legal- el TS parece introducir un procedimiento alternativo de juicio de legalidad de estatutos, distinto al tasado en nuestras normas mercantiles, colocando a nuestras sociedades en una dificilísima disyuntiva: ¿qué hacer con aquellas cláusulas estatutarias debidamente inscritas, y eficaces por haber merecido la oportuna calificación positiva del registrador mercantil pero que, sin embargo, pueden resultar no adecuadas a la doctrina sentada por nuestro TS?
Nos gustaría poder concluir que dicha doctrina tiene el modesto objetivo de declarar como gastos no deducibles, en dos casos concretos, los pagos realizados por una sociedad a su consejo de administración, aun cuando discrepemos profundamente de dicha conclusión. De no ser así, el TS estaría otorgando a la Administración tributaria un privilegio sustantivo, no previsto en nuestra legislación, que permite atacar de forma indirecta los estatutos inscritos, que siguen surtiendo efectos frente a la sociedad y al resto de acreedores no tributarios, en quiebra patente del principio de igualdad.
Anticipando el posible remedio, y dado que nos consta que hay otros recursos de casación pendientes de sentencia sobre la misma materia, es de esperar que el propio TS clarifique inmediatamente el criterio, y reconozca, de forma expresa, la eficacia de los estatutos inscritos, para todos, incluida la Administración tributaria.
En cuanto a los efectos tributarios de las sentencias, debemos señalar que la vigente Ley 43/1995 se basa en principios distintos de los de la Ley 61/1978 en cuanto a las limitaciones que fija para que los gastos debidamente contabilizados resulten fiscalmente deducibles. En síntesis, no son deducibles las liberalidades. No creemos que la retribución de los consejeros pueda tener esa consideración. Tampoco deberían ser deducibles los pagos ilegales, aunque, como se ha señalado, tampoco es el caso, ya que los estatutos siguen desplegando toda su eficacia, al no haber sido anulados. En esta línea se ha pronunciado la Dirección General de Tributos (DGT) y Tribunal Económico Administrativo Central.
Dado el impacto que las sentencias tienen en un alto número de contribuyentes, cabe esperar que la DGT emita asimismo una consulta vinculante, posterior a las sentencias del TS, para sentar definitivamente su interpretación fiscal sobre esta materia. Todo ello, antes de que se entere el Financial Times y vuelva a dedicarnos una portada de prensa, transmitiendo una imagen negativa de nuestro país de forma innecesaria.
Silvia Paternain / Miguel Klingenberg. Socios de Freshfields Bruckhaus Deringer