El Supremo, contra las actas de retenciones
Hace unos meses comentábamos en esta misma tribuna una sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2007, que calificábamos de revolucionaria. Por primera vez, los tribunales ponían coto a las actas que Hacienda incoa a las empresas por las retenciones no practicadas o practicadas insuficientemente a sus empleados, después de que éstos hayan pagado ya el impuesto final a través de su declaración de IRPF.
Decíamos entonces que esperábamos que tan acertado criterio judicial se confirmase en posteriores sentencias, convirtiéndose en jurisprudencia de obligada aplicación por la Administración y los tribunales.
Este deseo se ha cumplido recientemente con la sentencia del Tribunal Supremo del 5 de marzo de 2008, en la que se reiteran los fundamentos jurídicos de la anterior y gracias a la cual puede decirse ya que constituye jurisprudencia el criterio según el cual la exigencia de las retenciones al empresario/retenedor cuando el empleado/retenido ya ha ingresado su impuesto a través de su declaración de IRPF supone un claro enriquecimiento injusto de la Administración y, en definitiva, 'una clara, rotunda y abusiva doble imposición', según literalmente dice la segunda de las sentencias.
Tras este nuevo criterio, la naturaleza autónoma que respecto de la obligación tributaria principal tiene la figura de la retención (razón que venía justificando la exigencia de la retención aun cuando la obligación principal ya hubiera sido satisfecha), debe entenderse limitada estrictamente a la posibilidad de que Hacienda exija al empresario incumplidor de la obligación de retener las consecuencias de dicho incumplimiento en materia de sanciones e intereses de demora, pero nunca la exigencia de la retención en sí misma, pues, como se ha dicho, el ingreso de esta retención supone pagar el impuesto por segunda vez, pues se presume que el trabajador habrá ingresado el impuesto, declarando correctamente su retribución y descontando, si la hubo, la retención practicada y no otra superior.
En relación con esto último (el proceder del empleado en su declaración), es cierto que la doble imposición no siempre tiene por qué producirse, pues en los supuestos analizados por las sentencias (a los que resultaba de aplicación una Ley del IRPF distinta de la hoy vigente), los trabajadores podrían, sin ir más lejos, haber acudido al denominado mecanismo de elevación al íntegro, que permitía, mediante un mecanismo de ficción tributaria, no pagar el impuesto dejado de retener por la empresa pagadora.
De forma similar a dicho mecanismo, la hoy vigente Ley del IRPF prevé la posibilidad de deducir de la cuota a pagar la retención teórica que debiera haberse practicado, y no la efectivamente practicada por el empleador, produciéndose análogos efectos para el contribuyente a la otrora elevación al íntegro: en definitiva, la ausencia de pago del impuesto.
Pues bien, es aquí también, en el ámbito de esta presunción de cumplimiento del empleado de su obligación tributaria en coincidencia con lo declarado/ingresado por el retenedor, donde esta jurisprudencia da un gran paso, pues el Tribunal Supremo no exige a la empresa probar que su empleado haya pagado el impuesto declarando igual remuneración y acreditando igual retención a las declaradas y practicadas por la empresa, sino que, por el contrario, entiende que es la Administración quien ' pudo y debió probar, pues dispone de medios para ello' que los empleados actuaron, en su declaración de IRPF, en una línea distinta a la del empresario, conduciendo dicha discrepancia a la ausencia de pago del impuesto.
La jurisprudencia que aquí analizamos tendrá una indudable repercusión en futuras inspecciones tributarias y en el devenir de actuales pleitos contra Hacienda en la materia, habiendo empezado a dar sus primeros frutos, si bien no todavía en forma de resoluciones administrativas que la asuman como propia, sí en el curso de las discusiones técnicas con los miembros de la inspección, quienes en algunos casos a los que nos hemos enfrentado ya han prescindido de incoar actas por este concepto atendiendo a la doctrina iniciada por la primera de las sentencias.
Lógicamente, el carácter de fuente del derecho que nuestro Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a partir de ahora a Hacienda a replantear su acción en este campo de las retenciones, bien renunciando directamente a exigir la cuota por los defectos de retención que pueda detectar en su labores de comprobación, limitándose a la exigencia de intereses y sanciones, o bien haciendo el esfuerzo (de improbable éxito) de probar que los empleados no pagaron sus impuestos en coincidencia con lo efectuado en materia de retenciones por sus empleadores.
Sanfrutos es socio y Cobo de Guzmán asociado senior de Ernst & Young Abogados