Normalización de los juegos de azar y apuestas deportivas
Durante décadas, cualquier español que quisiera participar en juegos de azar o en apuestas deportivas tenía una oferta que se limitaba a la lotería y las quinielas, organizadas por la que hoy es entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (LAE), y el cupón de la ONCE. El Real Decreto-Ley 16/1977 supuso un primer paso en la liberalización de los juegos de azar, permitiendo la aparición de las máquinas recreativas, bingos y casinos. Sin embargo, la organización de los juegos de azar siguió siendo una actividad reservada al Estado, o en su caso de las comunidades autónomas, sin perjuicio de las autorizaciones que, al menos en teoría, se pueden conceder. Además, el marco jurídico de los juegos de azar está compuesto de un conjunto heterogéneo y disperso de normas estatales, algunas de ellas preconstitucionales, a las que se han venido a sumar otras tantas normas autonómicas, que conforman un bloque normativo absolutamente inadecuado a la realidad social y, por esa misma razón, inaplicado y arbitrario.
A pesar de este defectuoso marco normativo o, para ser más exacto, al margen del mismo, en los últimos años a la oferta de LAE y ONCE se ha añadido nuevas modalidades de juegos de azar y de apuestas deportivas, algunas organizadas por esos mismos organismos como respuesta a la creciente competitividad del sector del juego en España, y otras por empresas nacionales o extranjeras. Además, los avances tecnológicos, y en particular internet, han propiciado nuevas formas de comercialización que trascienden de las fronteras nacionales, ofreciendo a los consumidores un abanico de nuevas ofertas y de formas de participar que han desbordado por completo el estrecho marco normativo español.
Esta situación no es específica de España, sino que se reproduce, con sus matices, en otros Estados de la Unión Europea, donde el sector también ha estado tradicionalmente monopolizado. La existencia de estos monopolios se justifica habitualmente con dos tipos de argumentos. Por una parte, por razones morales y de protección de los consumidores, al considerar que la liberalización de esta actividad podría fomentar su adicción a los juegos de azar. Por otra parte, estas actividades constituyen una suculenta fuente de ingresos fiscales a la que los Gobiernos no quieren renunciar, especialmente en la medida en que saben que, a diferencia de otros impuestos, el establecimiento o incremento de las tasas sobre el juego prácticamente no arrastra ninguna polémica social, ni por lo tanto coste político.
En este contexto, no es sorprendente que hayan surgido graves conflictos en aquellos países donde la Administración ha aplicado una legislación prohibitiva para preservar su monopolio y frenar la implantación de nuevos operadores. Y, en la medida en que estos operadores están legalmente constituidos en un Estado Miembro de la Unión Europea, es inevitable que se cuestione la compatibilidad de esas legislaciones nacionales con el Derecho comunitario. De esta forma, en los últimos años el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha tenido que pronunciar en varias ocasiones acerca de dicha compatibilidad. Son particularmente interesantes la Sentencia Gambelli, de noviembre de 2003, y la recientísima Sentencia Placanica, de 6 de marzo de este año. La trascendencia de este último caso queda puesta de manifiesto por el hecho de que fue resuelto por la Gran Sala del Tribunal, y de que ocho Estados Miembros, incluido España, intervinieron para presentar observaciones.
Tanto Gambelli como Placanica analizan la compatibilidad con el Tratado CE de la legislación italiana que sometía la organización de juegos azar y la recogida de apuestas a un régimen de concesión administrativa y de autorización policial, establecía sanciones penales en caso de infracción y, al mismo tiempo, negaba la posibilidad de ser adjudicatario a las sociedades cuyos accionistas no pudieran ser identificados en todo momento, exclusión que afectaba a los principales grupos europeos privados de juego, dado que su capital cotiza en Bolsa.
Ambas sentencias han sido calificadas por los comentaristas como una importante victoria para las empresas de juego, en la medida en que han recordado a Italia -y de paso al resto de los Estados Miembros- que una legislación nacional que impone trabas a empresas de juego legalmente constituidas en otro Estado Miembro constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios reconocidas en los artículo 43 y 49 TCE. Es cierto que el Derecho comunitario contempla determinadas excepciones a esas libertades cuando existan 'razones imperiosas de interés general'. Sin embargo, el TJCE ha dejado bien claro: que el objetivo de evitar una disminución de los ingresos fiscales no constituye una 'razón imperiosa de interés general', por lo que los Estados no pueden restringir los juegos y apuestas con fines recaudatorios; que los Estados tampoco pueden restringir la actividad de empresas comunitarias invocando razones de protección de los consumidores y, en particular, la necesidad de reducir las oportunidades de juego, cuando el propio Estado fomenta el juego e incita a los consumidores a participar en las loterías y apuestas que él mismo organiza; e incluso cuando las restricciones respondan a un objetivo legítimo, para ser compatible con el Derecho comunitario deben cumplir tres requisitos, tienen que ser: adecuadas para alcanzar ese objetivo; proporcionadas, es decir, las menos restrictivas de entre las que permitan alcanzar el objetivo perseguido, y aplicarse de modo no discriminatorio.
Resulta más que dudosa, a la luz de esta jurisprudencia, la compatibilidad con el Derecho comunitario de las normas y prácticas de la Administración española que restringen la organización de juegos de azar y su publicidad, al tiempo que LAE y la ONCE incitan activamente a los consumidores a participar en el creciente número de juegos que organizan. Además, siguen en vigor normas directamente discriminatorias, como la que califica de contrabando la venta 'de loterías, apuestas y demás juegos organizados o emitidos por personas o Entidades extranjeras', que se incorporó en la Ley de Presupuestos de 1986 y se mantuvo, aunque modificada, tras la última Ley de Presupuestos.
Por ello, creemos que va a ser necesario revisar en profundidad el marco legal del juego y las apuestas deportivas en España, adaptándolo a las exigencias de la jurisprudencia Gambelli y Placanica. Lo mismo habrá que hacer con la legislación autonómica, para evitar que surjan 17 obstáculos a una actividad cada vez más transnacional. Esta revisión deberá partir de la base de la presencia e importancia que ya tienen en España tanto los operadores tradicionales como las nuevas empresas que ofrecen sus servicios de juegos y apuestas a través de internet. En definitiva, parafraseando a Adolfo Suárez, habrá que conseguir que 'lo que es normal a nivel de calle sea normal a nivel legal'.
Rafael Allendesalazar. Socio de Martínez Lage & Asociados