Eon contra Acciona
La batalla por el control de Endesa ha abierto un nuevo frente con la demanda entablada por Eon contra Acciona en EE UU. Una acción que lanza un mensaje a los consejeros sobre el rigor con que deben tomar las decisiones en materia de opas, según el autor, que analiza las posibles responsabilidades de estos ejecutivos
La demanda de Eon contra Acciona en un juzgado de Nueva York ha generado sorpresa y expectación. En ella se arguye la existencia de un acuerdo tácito entre Acciona y el Gobierno español para paralizar la opa de Eon y se denuncia la falta de transparencia en la información ofrecida al mercado, por lo que se solicita el bloqueo de la compra de acciones de Endesa que está llevando a cabo Acciona en todos los mercados donde cotiza.
A mi juicio, el éxito final de esta demanda es muy poco probable, aunque permitirá a Eon acceder a mucha información sobre su principal adversario gracias a la invocación del discovery, mecanismo procesal de la justicia estadounidense que obliga al demandado a aportar amplia documentación sobre el objeto de litigio.
Además, esta demanda lanza un mensaje importante a los miembros de los consejos de administración de las empresas involucradas en la batalla energética sobre la especial precaución, diligencia y rigor con que deben abordar el proceso de toma decisiones en materia de opas y adquisiciones en curso. Y ello no sólo por la complejidad y tensión que actualmente vive el sector, cuyas operaciones están siendo examinadas con lupa dados los intereses en conflicto, sino porque, con carácter general, la Ley de Sociedades Anónimas hace personal y solidariamente responsables con todos sus bienes a los administradores que causen daño incumpliendo deberes inherentes al desempeño de su cargo. Tales deberes -concretados y ampliados por la Ley 26/2003- persiguen proteger el interés de la sociedad administrada y garantizar la independencia de criterio de los consejeros. No contemplan circunstancias de naturaleza personal, política o estratégica fuera de ella. La ley impone un deber genérico de administrar con diligencia y lealtad del que derivan otros específicos, tales como el de fidelidad (artículo 127 bis) o el de secreto (artículo 127 quarter), que impide usar en beneficio propio o difundir cualquier información confidencial conocida por el administrador en el desempeño de su cargo.
En este contexto, la pertenencia simultánea al consejo de administración de una compañía afectada por una opa y al de una empresa cotizada accionista de aquella puede plantear conflictos cuando el interés de ambas sociedades no sea necesariamente coincidente. En tales casos, el artículo 127 ter de la citada ley exige a los administradores comunicar al consejo cualquier situación de conflicto directo o indirecto que pudieran tener con el interés de la sociedad y, en tal caso, abstenerse de intervenir en la operación.
De estas normas resulta, en primer lugar, que los administradores deben guardar secreto respecto de toda la información reservada vertida en cada consejo, constituyendo esta obligación una auténtica muralla china. En segundo lugar, que la decisión de acudir o no a una opa puede estar incursa en una situación de conflicto de interés cuando el administrador lo sea al tiempo de la sociedad opada. Así, por ejemplo, si el consejero de la sociedad afectada por la opa apoya la operación y en la entidad accionista la bloquea, la pérdida económica que eventualmente supusiera para ésta no acudir a la oferta pública podría llegar a serle reclamada si su postura carece de justificación o de lógica económica. La denominada acción social de responsabilidad se entabla siempre en defensa de la sociedad y corresponde a ella, que habrá de adoptar en junta general un acuerdo al respecto. No obstante, los accionistas titulares de un 5% podrán entablarla subsidiariamente si la junta no toma el acuerdo o éste fuera contrario a la exigencia de responsabilidad.
De modo similar, si el consejero de la sociedad opada rechaza o valora negativamente la oferta en el preceptivo informe que ha de realizar el consejo de administración sobre cada opa, y más tarde lleva a la entidad accionista que representa a suscribirla, también podrían surgir responsabilidades de carácter civil, pues aunque dicho informe no es vinculante, sus recomendaciones suelen influir decisivamente en la decisión de los accionistas. Por consiguiente, si éstos experimentan un perjuicio económico derivado de seguir unas recomendaciones no acatadas por su autor -como resultaría de la merma del valor de cotización una vez consumada la opa-, éste podría terminar siendo responsable de indemnizar tales daños por virtud de una acción individual de responsabilidad que, a diferencia de la anterior, puede interponer cualquier accionista e incluso un tercero sin necesidad de pasar por el trámite de la junta ni reunir un porcentaje mínimo de capital social.
Alberto De Martín Muñoz. Director del Área de Derecho Mercantil de Comillas-Icade y director de la revista 'Icade'