La independencia comunitaria en el control de fusiones
La opa de Gas Natural sobre Endesa, así como el acuerdo paralelo entre Gas Natural e Iberdrola para repartirse los activos de Endesa suscitan cuestiones jurídicas de gran calado en el derecho de la competencia. Este es el primero de una serie de cuatro artículos en los que el autor analizará los aspectos que afectan a este tipo de operaciones
Las fusiones entre empresas están sometidas a la normativa de control de concentraciones comunitaria o, en su defecto, a la normativa nacional. Todas las concentraciones que alcanzan uno de los dos umbrales de cifra de negocios estipulados en el Reglamento Europeo de Control de Concentraciones (RECC) adquieren una dimensión comunitaria y quedan automáticamente excluidas del ámbito de aplicación del derecho de la competencia nacional (principio de primacía y exclusividad de la normativa comunitaria). No obstante, si las empresas participantes en una concentración de dimensión comunitaria obtienen dos tercios de su facturación europea en el mismo Estado miembro, el RECC no resulta aplicable y los Estados miembros pueden aplicar sus legislaciones nacionales de control de fusiones (la excepción de los dos tercios).
La aplicación alternativa del RECC o de la legislación nacional pertinente no es un asunto baladí. Una gran mayoría de las legislaciones nacionales de control de fusiones, entre ellas la española, atribuyen un papel decisorio al Gobierno nacional y permiten consideraciones de política industrial, social o de otra índole en detrimento de la defensa de la competencia.
En los últimos tiempos numerosos casos han puesto de manifiesto la importancia de la dimensión comunitaria en el desenlace de una fusión. Es bien conocida la pugna entre Gas Natural y Endesa respecto a la aplicación de la excepción de los dos tercios. También es destacable la adquisición de la gasista pública GDP por las eléctricas EDP (también pública) y Eni. En lugar de proceder en dos etapas, primero fusionando EDP y GDP (fusión sin dimensión comunitaria a causa de la excepción de dos tercios) y después dando entrada a un operador extranjero con presencia limitada en el mercado nacional (operación con dimensión comunitaria pero sin efectos anticompetitivos), el Gobierno luso diseñó una adquisición conjunta de GDP por EDP y Eni que fue bloqueada por la Comisión Europea. También conviene recordar la controversia política y legal generada en Alemania a raíz de la fusión entre Eon y Ruhrgas para crear un gigante energético. El Gobierno alemán hizo uso de una prerrogativa especial para dejar sin efecto el veto de la autoridad de la competencia alemana (Bundeskartellamt) alegando el interés público de la operación.
En su comparecencia anunciando el rechazo de los argumentos presentados por Endesa a favor de la dimensión comunitaria de la opa, la comisaria Neelie Kroes reclamó la desaparición de la excepción de los dos tercios. Su declaración dejaba translucir un rechazo del papel decisorio que muchas legislaciones nacionales confieren a los Gobiernos nacionales en materia de control de concentraciones.
Si bien la supresión de la excepción de los dos tercios no parece factible a medio plazo, existe otro remedio para evitar que las fusiones entre empresas nacionales se conviertan en un campo de batalla político, social y económico. Basta con suprimir el papel decisorio de los Gobiernos en los procedimientos nacionales de control de fusiones y confiar dicho poder a la autoridad de competencia nacional, un órgano independiente formado por profesionales cualificados y aislados de toda influencia política. Este es el momento de coger al toro por los cuernos.
La controversia desatada por la opa sobre Endesa coincide en el tiempo con la elaboración del proyecto de modificación de la ley española de defensa de la competencia. Si bien a estas alturas desconocemos su contenido, el documento preparatorio (Libro Blanco) elaborado por el Ministerio de Economía y Hacienda nos hace temer que seguirá primando el control político sobre las fusiones. En dicho documento se reconoce expresamente que la supresión del poder decisorio actualmente atribuido al Gobierno redundaría en una mayor independencia del procedimiento, pero seguidamente se defiende el statu quo actual con un razonamiento más que discutible: 'Puede ser preciso atender a criterios distintos de la competencia (...) con el mismo rango de protección constitucional (...). Por tanto, parece conveniente considerar el mantenimiento de algún tipo de posibilidad de veto por parte del Consejo de Ministros'. Para endulzar este caramelo envenenado, se propone introducir criterios tasados basados en el interés general.
Sin embargo, los ejemplos enumerados ilustran la absoluta discrecionalidad de la que gozaría el Gobierno: 'Garantía de los objetivos de la regulación sectorial, pluralismo informativo, protección del medio ambiente, libre circulación en del territorio nacional, productividad de la industria nacional o progreso técnico'. La postura que adopten los partidos políticos sobre esta cuestión fundamental determinará su grado de compromiso con la libre competencia. En su mano está evitar que episodios tan dañinos para la credibilidad de un país como la batalla política desatada en torno a la opa sobre Endesa se repitan.