Una muerte anunciada
España fue condenada el martes por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo por la acción de oro que el Gobierno posee en Repsol, Endesa y Telefónica.
Ya desde 1998, la Comisión Europea, como guardiana de los tratados comunitarios, venía cuestionando la legalidad desde el punto de vista del Derecho comunitario del denominado sistema de acciones de oro que había creado el Gobierno español a raíz del boom de las privatizaciones. Dos años más tarde y ante la pasividad del Ejecutivo, la Comisión denunció a España ante el Tribunal de la UE por incumplir las normas del Tratado de la Comunidad Europea relativas a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
España y Reino Unido han sido condenadas por establecer un régimen que reserva al Ejecutivo prerrogativas de intervención en la estructura accionarial de empresas privatizadas pertenecientes al ámbito de la economía estratégica. El régimen español somete determinadas operaciones, incluyendo adquisiciones de participaciones societarias de las referidas compañías, a una autorización administrativa previa. Este sistema está regulado en la Ley 5/1995 de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas, y ha sido desarrollada con varios reales decretos que recogen las especifidades del régimen de autorización de cada una de las compañías.
Las operaciones sometidas a autorización por el Gobierno son cualquiera que, en opinión del Ejecutivo, dificultare la continuidad y existencia de estas compañías. Entre otras, se someten a autorización del Gobierno las decisiones corporativas principales que adoptaran las mencionadas compañías, tales como la fusión o la adquisición de las mismas.
Con esta sentencia, el tribunal ha establecido escrupulosamente que mantener tal sistema de autorización no es necesario y es desproporcionado para garantizar el abastecimiento mínimo de productos petrolíferos (Repsol) y de electricidad (Endesa), así como la continuidad en la prestación de servicios de telecomunicaciones (Telefónica).
Desde un punto de vista práctico, se condena que España blindara a su antojo las compañías citadas, a pesar de que dicho blindaje tenga un carácter temporal.
Hay que tener en cuenta que el pasado mes de junio el Tribunal de Luxemburgo ya condenó a Francia y Portugal por motivos muy similares, y la sentencia pronunciada ahora no supone gran sorpresa en su contenido. Además, parece que pese a las divergencias políticas en el seno de la Unión, una mayoría de países (Francia, Portugal, Italia, Alemania, Dinamarca, Reino Unido y Holanda) han coincidido en introducir medidas proteccionistas como las que fueron ayer condenadas, para protegerse de posibles inversores extranjeros.
En general, parece que estos regímenes se han puesto de moda en Europa, con el detrimento que esto supone en el incremento de las inversiones transfronterizas, de las fusiones de dimensión comunitaria y de la competitividad europea en un entorno económico globalizado.
A pesar de que la sentencia es de carácter declarativo y en ella se establece meramente que el Reino de España ha incumplido con sus obligaciones según se recogen en el tratado, no deja de ser una condena, cuando menos con efectos políticos de importancia. De hecho, el tratado establece que es obligación de España tomar las medidas necesarias para que la infracción cometida desaparezca.
De no ser así, se podría ver denunciada de nuevo en Luxemburgo por la Comisión, y, en el peor de los casos, ser multada para verse forzada a derogar el sistema de autorización. Como ejemplo, Francia tras ser condenada por Luxemburgo en el pasado junio, reaccionó en el corto periodo de tiempo de tres meses y en el mes de octubre ya había derogado el régimen que protegía en su caso a Elf Aquitaine. La acción de oro portuguesa, también condenada, sigue de momento en vigor.
En el régimen español cabe destacar que la acción de oro tiene carácter perecedero. Es decir, Repsol, Telefónica y Endesa estarían blindadas hasta el 2006, 2007 y 2008, respectivamente. Estos calendarios, si el Gobierno actúa diligentemente, pueden verse adelantados o suprimidos, lo cual podría dar lugar a movimientos inversores en sus respectivos mercados.
Nos parece que el nivel de discrecionalidad que mantiene la Administración respecto a compañías que considera estratégicas o antiguos monopolios es alto. Con la condena puede perderse uno de los instrumentos de que dispone el Gobierno para asegurarse, entre otros motivos, de que las empresas españolas de gran tamaño sigan siéndolo, lo cual abre el eterno debate de los campeones nacionales.
En cualquier caso, no es éste el único escollo regulatorio con el que se enfrentan los inversores en España: baste recordar el reciente veto de la CNE a la operación Gas Natural/Iberdrola con la polémica que ha suscitado la decisión del regulador, a lo que, de haberse autorizado por el regulador energético, había que sumar el control de las autoridades de competencia.
Es preocupación generalizada en las esferas directivas de las empresas la existencia de demasiados reguladores y de un grado de intervención política en las decisiones empresariales. En este sentido, España debe derogar o modificar sustancialmente el régimen de autorización condenado como hizo en su momento Francia.