El accionista podrá pedir el cese judicial de un consejero por conflicto de interés
Si esta disposición sale adelante será una novedad revolucionaria y una fuente de inseguridad para los administradores', explicaba ayer el jefe de la asesoría jurídica de una empresa cotizada. La medida a la que se refiere, contenida en el recién presentado borrador del código de sociedades, faculta a cualquier accionista para pedir directamente a un juez el cese de un administrador por considerar que ha vulnerado uno de los deberes que impone el texto, la prohibición de prestar servicios en una empresa de análogo o complementario fin social.
Hasta ahora, la Ley de Sociedades Anónimas obligaba a realizar la petición de cese del administrador ante la junta general de la sociedad, que era la encargada de tomar la decisión de separarle de su cargo. Con el nuevo texto esa decisión estará en manos de un juez a petición de cualquier socio o accionista y sin la intervención previa de la junta. '¿Se imagina lo que puede suceder en una empresa con 5.000 accionistas en la que cada dos por tres alguien decida, en ocasiones seguramente sin motivo, hacer uso de esa facultad?', señala esta misma fuente. Otros, como Francisco Peña, abogado de Gómez Acebo y Pombo, creen, por el contrario, que se trata de un cambio positivo, que facilitará a los socios el control de la actividad de los miembros del consejo de administración y evitará la barrera que supone el que la decisión deba pasar por la junta general.
No es ésta la única forma de control que impone la futura normativa societaria. El texto recoge algunas de las recomendaciones contenidas en el código Olivencia para las empresas cotizadas y las hace ley para todo tipo de sociedad. Una materia que hasta ahora estaba escuetamente recogido en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades Anónimas y que, según algunos expertos, es uno de los puntos fuertes que está debatiendo la comisión Aldama impulsada por el Gobierno.
Dos novedades clave
Según Francisco Peña, los aspectos clave de esta nueva regulación son dos. El primero es la obligación de todos los administradores de comunicar cualquier conflicto de intereses, 'directo o indirecto', que pudiera tener con la sociedad y su deber de abstenerse de intervenir en la operación conflictiva.
El segundo, referido únicamente a las cotizadas, es la obligación de que todos los contratos realizados entre la sociedad y cualquiera de sus consejeros o sus familiares, que no formen parte de las operaciones habituales de la empresa, deberán ser autorizadas por el consejo (en una votación en la que no participará el consejero involucrado) y reflejadas en la memoria de la sociedad. 'El ejemplo clásico al que va a afectar son los préstamos con condiciones especiales que las sociedades conceden a los consejeros', explica Peña.
En cualquier caso, el balance que los expertos legales hacen es positivo. 'El texto tiene la virtud de desarrollar el deber de fidelidad del administrador, algo que hasta ahora estaba escuetamente regulado', afirma Manuel Sánchez, abogado de Garrigues. Sánchez considera que la regulación sigue la línea de lo que ya llevaba tiempo solicitando la doctrina. 'No es una regulación en el aire. Está basado en la experiencia de lo que está ocurriendo, no sólo en España, sino en el resto del mundo, y se encuadra en los que se está haciendo en todos los países'.
Una regulación menos estricta que la estadounidense
Pese a la novedad que pueda suponer en España, los deberes que impone el nuevo código de sociedades a los consejeros son conocidos en otros países. Así, Fernando Gómez Pomar, catedrático de Derecho Civil y abogado de Squire Sanders, considera que gran parte de las obligaciones que el texto establece -como el deber de fidelidad, la regulación del conflicto de intereses o la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio en beneficio propio- están inspirados en 'reglas bien conocidas del Derecho norteamericano'. Pese a ello, el socio de Squire Sanders cree que la regulación que prevé el código es demasiado tímida e incompleta respecto a las normas vigentes al otro lado del Atlántico. Como ejemplo de ello, critica el hecho de que el código exija el mantenimiento de un mínimo del 5% del capital social para el ejercicio por parte de los socios de la acción de responsabilidad social, un requisito que califica de 'barrera demasiado alta'. En lo que todos los expertos en derecho societario coinciden, es en que el código de sociedades viene a llenar un hueco regulatorio en este capítulo que ha traído más de un problema. 'La escasez de regulación legal que existe en nuestro país ha permitido algunas prácticas dudosas ', explica Gómez Pomar. Una opinión que comparte el especialista de Garrigues, Manuel Sánchez, quien considera que hasta ahora 'la legislación hacía necesario un esfuerzo de interpretación que dificultaba enormemente la exigencia de los deberes a los administradores'.