La asistencia financiera y 'venture capital' a propósito de la reciente doctrina del Supremo

La conjunción de una norma severa y una interpretación rigorista puede llevar a no seguir el ritmo de otras jurisdicciones más flexibles

Últimamente todo el mundo habla de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 (1592/2023). Si aún no la conoce, podemos resumirla como sigue: el pacto por el que una sociedad garantiza a un inversor un determinado valor futuro de las acciones o participaciones que adquiere es nulo por incurrir en un supuesto de asistencia financiera prohibida. Aunque en el caso enjuiciado la sociedad no era una start-up (se trataba de una sociedad cotizada), creemos conveniente analizar si la interpretación expansiva que hace el alto tribunal puede llegar a afectar a pactos que habitualmente se utilizan en operaciones de venture capital. En concreto, nos centraremos en los pactos relativos al régimen de responsabilidad por manifestaciones y garantías y al otorgamiento por las start-ups de opciones de venta sobre su participaciones o acciones.

En primer lugar, es cada vez más habitual que, con motivo de la inversión, sea la propia start-up y no sus socios o fundadores quien otorgue las correspondientes manifestaciones y garantías en favor de los inversores y, en consecuencia, quien asuma la responsabilidad derivada de un potencial incumplimiento.

A la luz de la sentencia no podemos descartar que nuestros tribunales lleguen a interpretar dicha práctica como un supuesto de asistencia financiera prohibida alegando que estamos ante un negocio de atribución patrimonial contrario a la ley. Téngase en cuenta, además, que podrían realizar dicha interpretación no solo en inversiones en secundario (transmisión de participaciones entre los socios de la sociedad y los inversores), sino también en primario (asunción de participaciones de nueva creación por los inversores en el correspondiente aumento de capital). Entendemos que la inclusión en el acuerdo de inversión de la típica cláusula que establece que el pago de la indemnización producirá un ajuste de la inversión no ayudará a sostener la validez del pacto, sino más bien lo contrario.

En segundo lugar, convendrá valorar si las opciones de venta de participaciones o acciones otorgadas por la sociedad pueden incurrir en un supuesto de asistencia financiera. Entendemos que son más susceptibles de hacerlo aquellas en las que la contraprestación por la transmisión de dichas participaciones o acciones hace abstracción de su valor real en detrimento de la sociedad ya que, en esos casos, la sociedad correría con el riesgo de depreciación, produciéndose así el traslado del riesgo que señala la sentencia.

Cabe preguntarse también si el hecho mismo del otorgamiento de la opción de venta puede considerarse por los tribunales como un supuesto de asistencia financiera prohibida, incluso si la transmisión derivada de su ejercicio se hace a un precio de mercado o con un descuento sobre el mismo. Creemos que habrá que estar a las circunstancias del caso particular, pero se nos antoja que si el precio de transmisión es meramente nominativo (por ejemplo, un euro) difícilmente deberían ser objeto de reproche. En este sentido, la sentencia hace referencia a las opciones en las que se asegure una cierta rentabilidad o valor al inversor, lo que en este caso no ocurriría.

Finalmente, también habría que analizar las opciones derivadas de eventos de good leaver si es la sociedad quien deba adquirir las participaciones del fundador en caso de terminación de su relación con esta. A priori entendemos que en este supuesto no existirá la necesaria relación causal con la inversión y que, por lo tanto, no debería considerarse que hay asistencia financiera alguna, salvo si el inversor es el propio fundador al que se concede la opción de venta.

Sea como fuere, lo que parece claro es que la conjunción de una norma severa y una interpretación rigorista puede llevar a que una vez más en España no podamos seguir el ritmo que marcan otras jurisdicciones más flexibles y punteras en asuntos de venture capital.

Lourdes Ayala y Alberto Rodríguez, abogados de Bird & Bird