Interrogantes de la futura norma de protección al informante
El anteproyecto de ley merece una atenta revisión por determinadas imprecisiones y la posible afectación al derecho a la no autoincriminación de la empresa
Como resulta notorio, el Anteproyecto de Ley de Protección al Informante constituirá la tardía transposición de la Directiva Whistleblowing. De conformidad con lo dispuesto en esta futura norma, toda persona jurídica o cualquier empresario con más de 49 trabajadores deberá adoptar unos "sistemas internos de información" para el traslado de avisos de incumplimientos y contemplar mecanismos de blindaje para el informante.
La norma trae consigo numerosas ventajas, entre otras, se incentivan los procesos de investigación interna, se protege al alertador y se contempla la delación premiada (programas de clemencia). Además, recoge la nueva figura del responsable del sistema interno de información. Aunque pueda ser un órgano colegiado, deberá delegarse sobre un miembro (directivo de la entidad) la gestión del sistema y la tramitación de expedientes de investigación (pues las autoridades son conocedoras de determinadas estrategias corporativas tendentes a obstaculizar el esclarecimiento de responsabilidades).
Sin embargo, no todo son ventajas. El anteproyecto incurre en ciertas imprecisiones y suscita algunos interrogantes. Así, respecto al ámbito material de aplicación, se impone la obligación de establecer vías que posibiliten la alerta y mecanismos de protección a los informantes cuando alerten sobre: infracciones de derecho comunitario, conductas delictivas, infracciones administrativas graves o muy graves y comportamientos que pudieran constituir vulneración de cualquier disposición del ordenamiento jurídico, siempre que perjudiquen al «interés general».
Como puede deducirse, el cuarto supuesto resulta difuso e interpretable. Para tratar de clarificarlo, se incluye una cláusula que asevera que se considera afectado el interés general cuando existe "quebranto económico para la Hacienda Pública". Asimismo, en el preámbulo se dice que están excluidos los avisos sobre incumplimientos de normas de derecho privado o que aborden relaciones entre particulares.
Pues bien, es sabido que el incumplimiento de preceptos o extremos situados fuera del perímetro de una infracción de naturaleza jurídico-pública puede tener efectos en el ámbito tributario, administrativo, etc. ¿Dejamos sin cobertura a los alertadores que avisen de ello?
Por otra parte, existen conductas manifiestamente irregulares que, sin tener que constituir una infracción de naturaleza administrativa o penal, sí suponen una transgresión de la autorregulación, como puede ser el caso de determinados incumplimientos de códigos o controles contemplados en el sistema de compliance (que, conforme al cuarto requisito del artículo 31.5 bis del Código Penal, han de ser denunciados vía canal de denuncias). Esto evidencia una problemática asociada a la complementación de esta norma con la observancia de los requisitos del sistema de compliance en la organización y, la forma solventar tal extremo, tiene relevancia en orden a considerar satisfechos cada grupo de exigencias.
Otro aspecto que merece atención es la previsión de que la autoridad judicial pueda acceder total o parcialmente al contenido del "libro-registro de comunicaciones" (que es el documento de llevanza obligatoria donde deberán recogerse los avisos de incumplimientos y las investigaciones internas desarrolladas).
Considero que se trata de un punto de trascendencia crítica para la empresa. No se precisa la amplitud de información o grado de detalle que debe contener tal "libro-registro" ni si el acceso judicial podría realizarse dentro de un proceso penal o de otra jurisdicción, pero se trata de un precepto que, claramente, tiene implicaciones para el conocido como nemo tenetur se ipsum accusare (nadie está obligado a autoincriminarse), que comprende tres derechos: a guardar silencio, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.
Aunque el asunto es complejo, a modo de síntesis puede afirmarse que la jurisprudencia española está reconociendo la titularidad del derecho a la no autoincriminación a las personas jurídicas frente a determinados requerimientos judiciales de aportación de documentos en investigaciones que le afectan. La grave problemática estriba en la concreta interpretación que, desde determinados tribunales, se está haciendo del nemo tenetur, haciéndolo pender de que la llevanza del documento requerido no sea obligatoria en virtud de una disposición. Se trata de un enfoque que, por ejemplo, sí evita la obligación de entregar documentos generados en los sistemas de compliance (no obligatorios por ley), pero que no protegería aquellos generados durante la futura ejecución de estos nuevos sistema internos de información, a fortiori cuando se prevé la facultad de acceso judicial.
Sin embargo, existen voces autorizadas que alertan de ello y defienden -de manera rigurosa- que el derecho a la no autoincriminación en un proceso contra la persona jurídica ampara la negativa a la aportación de cualquier evidencia que pudiera servir para incriminarla, pues no debemos de olvidar que es la acusación, no la defensa, quien tiene la carga de acreditar los presupuestos fácticos que conforman la infracción o delito.
Estos son, únicamente, dos de los diversos aspectos controvertidos que recoge el anteproyecto. No obstante, constituyen buena muestra de que, junto con las ventajas, existen puntos con implicaciones jurídico-penales que merecen ser debidamente examinados por compliance officers, abogados corporativos y, por supuesto, por administradores y directivos.
Rafael Aguilera Gordillo, Ph D. Director del Diploma de Especialización en Compliance de la Universidad Loyola, codirector del Compliance Advisory LAB de Grant Thornton España, academic visitor del CSLS de la Universidad de Oxford