Los seguros de manifestaciones y garantías: de posible alternativa a elemento clave
La parte del contrato de compraventa de empresa que conlleva más discusiones es la relativa al régimen de responsabilidad de los vendedores
Los seguros de manifestaciones y garantías en el mercado de M&A español han pasado de ser un producto enrevesado (tanto en coberturas, como en contenido y tiempos de suscripción), que en la mayor parte de los casos ni se contemplaba como una posibilidad de cobertura del régimen de responsabilidad del vendedor bajo un contrato de compraventa de una empresa, a un producto en boga. Así, en nuestra experiencia en el despacho, los seguros de manifestaciones y garantías se han empleado en cerca del 40 % de las operaciones de compraventa de empresa en las que hemos prestado asesoramiento durante el último año (cuando hace 4-5 años apenas representaban un 10 % del total) y se ha valorado su suscripción en prácticamente todas las transacciones, siendo una herramienta especialmente relevante en operaciones complejas.
Este cambio de tendencia se debe principalmente a las siguientes razones: (i) durante los últimos años (al menos, hasta la expansión de la pandemia) hemos vivido en un mercado provendedor, en el que la enorme liquidez a disposición de los fondos de capital riesgo y las relativas pocas oportunidades de inversión han aumentado el poder de negociación de los vendedores (cuya mayor preocupación, aparte del precio, es su régimen de responsabilidad –"tener una salida limpia"–); y (ii) al mismo tiempo, las aseguradoras han mejorado enormemente este producto en términos de coberturas (las exclusiones son limitadas y ya conocidas en el sector –algunas de los cuales se pueden incluso cubrir en pólizas aparte–), proceso (a lo que han ayudado los brokers especializados en la materia), tiempos (con una media de tiempo de suscripción de 3 semanas desde toma de contacto) y, lo más relevante, en el pago de siniestros (en el año 2019 alrededor del 85 % de las reclamaciones por siniestros fueron pagadas por la aseguradora, conforme a los datos proporcionados por el broker Howden).
Como bien sabemos los abogados que asesoramos en operaciones de M&A, la parte del contrato de compraventa de empresa que conlleva más discusiones y desencuentros y consume más tiempo durante las negociaciones es la relativa al régimen de responsabilidad de los vendedores (si es que el vendedor correspondiente se muestra siquiera dispuesto a afrontar la incertidumbre de responsabilizarse durante 18-24 meses por el otorgamiento de unas declaraciones generales sobre su anterior negocio). Pues bien, la mejora en términos de atractivo comercial de este producto por las aseguradoras y la mayor rapidez para su suscripción han permitido no solo agilizar y desatacar negociaciones que parecían abocadas a un punto muerto sin final a la vista, sino conseguir que la parte compradora obtuviera una amplia cobertura de riesgos que de otro modo no hubiera logrado (por ejemplo, en términos de tiempo de cobertura).
Podría parecer que, en un escenario en el que la parte más crítica de un contrato queda cubierta mediante la suscripción de una póliza de seguro (en la que se incluye el régimen de responsabilidad del vendedor por las manifestaciones del negocio y, en su caso, se modifica o excepciona el régimen de responsabilidad del contrato de compraventa), el papel de los abogados sería menos relevante. No obstante, y pese a la encomiable labor de intermediación de los brokers, resulta fundamental el asesoramiento jurídico en cuanto al análisis y explicación a las distintas partes involucradas (comprador, vendedor y aseguradora) de los riesgos jurídicos de la operación y la articulación de la cobertura de los mismos entre la póliza de manifestaciones y garantías y el contrato de compraventa (de tal manera, que, conjuntamente, mediante la negociación e introducción de cambios a la redacción de la póliza de manifestaciones y garantías, y la regulación incluida en el contrato de compraventa se cumpla con el objetivo de cobertura de riesgos que se busca).
Por último, como resulta evidente, la pandemia de Covid-19 ha afectado no sólo al número de operaciones de compraventa que se han cerrado en los últimos meses, sino también a la propia negociación y documentación de las mismas, incluidas las pólizas de manifestaciones y garantías. Si bien en un primer momento las aseguradoras eran inflexibles a la hora de regular una exclusión genérica de su cobertura vinculada a cualquier riesgo derivado de la pandemia, dicha exclusión se ha suavizado o, incluso, eliminado en algunas transacciones durante los últimos meses, siempre que la aseguradora haya podido completar un due diligence satisfactorio sobre esta cuestión. Asimismo, opino que la actual pandemia no va a afectar negativamente a las suscripción de este tipo de pólizas, sino que las va a incentivar, ya que este producto puede aportar seguridad y agilidad en tiempos de incertidumbre y, teniendo en cuenta la liquidez existente en el mercado, puede acabar siendo una herramienta clave para mitigar los riesgos de las oportunidades de inversión y ayudar a su materialización.
Francisco Vázquez Oteo, asociado sénior del departamento de Mercantil de Ashurst.