La Audiencia Nacional anula la multa de 91 millones de la CNMC a Santander, Caixabank, BBVA y Sabadell por cártel de derivados
La sentencia considera que la autoridad de competencia no aportó pruebas para justificar la infracción “única y continuada” de 2006 a 2016
Nuevo encontronazo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con la Justicia. La Audiencia Nacional ha dado la razón a cuatro bancos (Santander, Caixabank, BBVA y Sabadell) y ha anulado las multas que totalizaron 91 millones de euros impuestas en 2018 por el regulador a las cuatro entidades por un supuesto cártel en derivados. Tras llevar a cabo una investigación, la autoridad de la competencia entendió que las entidades ofrecían productos derivados de tipos de interés en condiciones distintas de las pactadas con los clientes, en las que se especificaba que se contratarían en “condiciones de mercado”. El órgano judicial considera que no ha quedado acreditado que existiera un “plan común e idéntico que se reiterara en el tiempo”, aunque sí conductas colusorias en determinadas operaciones.
En cuatro sentencias –una por cada entidad recurrente– , la Sala de lo Contencioso-Administrativo explica que la CNMC no ha aportado pruebas suficientes para justificar la “infracción única y continuada” de la que acusó a los bancos durante un periodo de diez años (desde 2006 hasta 2016). A su juicio, la autoridad de competencia solo ha demostrado este comportamiento en algunas operaciones concretas en fechas específicas pero no durante el periodo completo.
La CNMC consideró que las cuatro entidades habían cometido una infracción grave ya que con los derivados financieros de cobertura del riesgo ofrecidos en operaciones de Project Finance (financiación de proyectos de inversión) “se ponían de acuerdo antes de realizar la oferta al cliente para fijar unas condiciones alejadas de las que se habían comprometido a proporcionar, dando a la vez la imagen de que cada una estaba consultando las condiciones de mercado”, según explicó entonces la autoridad de la competencia. Por ello, impuso sanciones de 23,9 millones de euros para Santander, de 31,8 millones de euros para Caixabank, de 19,8 millones a BBVA y de 15,5 millones a Sabadell.
Según la Audiencia Nacional, la “gravedad e intensidad” que implica la imputación de una “infracción única y continuada desde el año 2006 hasta el 2016″ exige al órgano sancionador “acreditar que efectivamente en ese periodo las entidades bancarias sancionadas han realizado actuaciones complementarias que contribuían a la ejecución del plan común que implica una infracción única y continuada”. Al constatar que no ha sido así, el tribunal ha estimado los recursos presentados por las cuatro entidades contra las resoluciones de la CNMC de 13 de febrero de 2018, y ha anulado las multas impuestas a las entidades por prácticas anticompetitivas.
Préstamos sindicados
Las sentencias explican el funcionamiento de los préstamos sindicados para financiar proyectos de inversión de gran envergadura y se caracterizan por la formación de un sindicato de las entidades financieras que participan, de forma común y conjunta, en la concesión de un préstamo a empresas cuyas fuentes de ingresos se obtienen única y exclusivamente de los recursos generados por el propio proyecto financiado y donde las únicas garantías son los flujos de caja que la inversión pueda generar.
En estas operaciones, “tiene especial relevancia el riesgo en la variación de los tipos de interés”, explica la Audiencia, y por ello “es clave la cobertura de este riesgo para lograr la financiación en términos adecuados”. Es decir, “ha sido en las operaciones de contratación de los derivados financieros donde la CNMC ha entendido que los bancos, que formaban parte de un préstamo sindicado, han realizado prácticas anticompetitivas”.
A juicio de la Audiencia, la CNMC solo ha presentado pruebas respecto a dos operaciones realizadas en agosto de 2011 con empresas del Grupo Vapat y en febrero de 2012 con la empresa Termosolar Borges, si bien desde esa fecha –2 de febrero de 2012– hasta la incoación del expediente sancionador –15 de abril de 2016– “ha transcurrido el plazo de cuatro años fijado para la prescripción de las infracciones muy graves”, según la Ley de Defensa de la Competencia, salvo que pueda apreciarse una continuidad, que el tribunal ha descartado.
Establecimiento de precios
En cualquier caso, las sentencias explican que en algunas de estas operaciones, como las del Grupo Vapat entre 2010 y 2012, sí se han acreditado conductas colusorias en tanto que los cuatro bancos, antes de realizar sus ofertas a los clientes, acordaron el tipo de interés de los derivados financieros. De hecho, en algunas de las resoluciones, el tribunal incluye los correos electrónicos que cruzaron las entidades para establecer un precio común. Según la Sala el cliente era engañado, ya que éste creía que el tipo de interés que le estaban ofreciendo en el momento del cierre de la operación correspondía la precio de mercado.
En cuanto a otras operaciones distintas a las de Vapat, las sentencias indican que la operación de crédito sindicado llevó asociada la firma de un instrumento de cobertura (generalmente de tipo swap) con las entidades sancionadas a un tipo fijo de porcentaje idéntico para todas. Es decir, que existió una “concertación previa” entre ellas para fijar ese tipo. No obstante, en opinión del tribunal, ”no se demuestra que ello determinara un precio del derivado superior al precio en condiciones de mercado ni lo que es más importante, que el proceso de determinación del precio del swap fuera opaco para el cliente, que se fijara a sus espaldas”. Es más, los magistrados añaden en una de las resoluciones que no consta que en estos contratos, los clientes manifestaran alguna queja o sorpresa por haber descubierto márgenes o comisiones cuyo importe se desconoce no descritas en el acuerdo de cobertura.
Así las cosas, el tribunal no pone en duda el carácter ilícito de la conducta de las entidades bancarias en las operaciones realizadas con el Grupo VAPAT, si bien la calificación jurídica de infracción única y continuada que le dio la CNMC “es contraria a derecho por su extensión al resto de operaciones examinadas”.
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