Principales términos de la cesión de derechos en el ámbito de los creadores de contenido
El cambio de paradigma en la comunicación y la publicidad ha afectado, y mucho, al marco jurídico que rodea este mundo
Creo que no resulta atrevido decir que la publicidad tradicional (anuncios televisivos y en medios de comunicación escritos), ha sufrido una importante transformación durante los últimos años. Las marcas han sabido identificar rápidamente la figura de los formalmente denominados creadores de contenidos (coloquialmente, los influencers) como una de sus principales herramientas de comunicación, utilizando sus recomendaciones de productos y servicios a través de canales digitales como Instagram, Tik Tok y Youtube, ya que cuentan con grandes ratios de engagement con su público y, en consecuencia, el alcance de sus recomendaciones puede llegar a millones de personas. Este cambio de paradigma en la comunicación y la publicidad ha afectado, y mucho, al marco jurídico que rodea este mundo. Un marco jurídico que, como sucede en muchos otros ámbitos, no avanza a la misma velocidad que la realidad, lo que puede conllevar problemas en un futuro si no se regulan correctamente ciertas cuestiones que son fundamentales en este nuevo tipo de relaciones.
El número de creadores de contenido crece y, consecuentemente, en los últimos tiempos se han constituido nuevas agencias de representación que son las que, en última instancia, se encargan de negociar el alcance de las relaciones de los creadores de contenido con los terceros que requieren de sus servicios (las marcas), por lo que no cabe ninguna duda de que estas agencias tienen un papel relevante en la protección de los intereses de sus representados.
De ahí que sea primordial que las agencias de representación y los propios influencers, tengan claro el alcance de uno de los derechos fundamentales más relevantes: el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen que está garantizado por el artículo 18 la Constitución Española y, posteriormente desarrollado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (quizás un poco desfasada teniendo en cuenta el avance experimentado en los últimos años en estos ámbitos). Y este es el objetivo primordial del presente artículo: analizar de forma sucinta las cuestiones que, bajo nuestra experiencia, deberían quedar cubiertas en estas relaciones contractuales, y llamar la atención respecto de aquellos ámbitos cuya complejidad hace muy recomendable contar con el asesoramiento jurídico adecuado, a la hora de negociar y pactar tales contratos.
Así las cosas, la primera materia que debe quedar bien delimitada en los contratos es la cesión -por parte del creador de contenido- del derecho a explotar no sólo su imagen sino también su voz (la mayor parte de la publicidad se efectúa a través de contenido “hablado”) y su propio nombre en algunos casos acaba siendo incluso más relevante que la imagen. Asimismo, se deberá delimitar también el ámbito geográfico que engloba dicha cesión y su ámbito temporal. En este punto resulta interesante destacar que la finalización de dicho plazo implica, a priori y salvo que se haya pactado lo contrario, que la marca deba retirar todo el contenido / material publicitario creado por el creador de contenido durante la vigencia de dicha relación contractual.
Cuestión distinta es el derecho que tiene el creador de contenido, al amparo de lo previsto en el artículo 2.3 de la referida Ley Orgánica, de revocar, en cualquier momento, el consentimiento otorgado, debiendo indemnizar, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas. A nivel práctico, y en aras a evitar este escenario, algunos contratos introducen una penalidad por la retirada del consentimiento de explotación de los derechos de imagen, nombre y voz antes de la finalización del plazo que se pacte, de manera que se desincentiva a los creadores de contenido a realizarlo y, para el caso de que suceda, las marcas vean compensado de alguna forma la inversión realizada.
Finalmente, también resulta relevante determinar si será la agencia de representación la que suscribirá, en nombre de sus representados, los contratos con terceros pues, en este caso, será indispensable que el contrato prevea que la agencia está facultada para ceder dichos derechos a terceros (a saber, las marcas). La no inclusión de esta previsión podría llegar a implicar una cesión ilegítima de derechos si la agencia posteriormente los cediera a un tercero, estando entonces el creador de contenido facultado a reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a la propia agencia.
En conclusión, teniendo en cuenta que, a día de hoy, una parte relevante de la publicidad se realiza por parte de creadores de contenidos a través de anuncios en plataformas digitales, resulta fundamental asegurarse de que la cesión de los derechos de imagen, voz y nombre de los mismos se realiza de forma completa y suficiente (tanto a nivel temporal como geográfico), todo ello con el objetivo de establecer marcos jurídicos seguros, evitando potenciales conflictos posteriores.
Sara Rafecas Barceló, abogada del área de derecho mercantil en RCD
