Prohibición de despedir: ¿es posible?
Una prohibición general de despedir tiene difícil encaje en nuestro ordenamiento porque sería contraria al reconocimiento de la libertad de empresa
Si recordamos los primeros tiempos de la pandemia de Covid, nos vendrán a la memoria las declaraciones de responsables políticos anunciando un “a partir de ahora se prohíbe despedir”. Con o sin pandemia de por medio, lo cierto es que este mensaje se ha repetido varias veces en los discursos de los dirigentes. “Se prohíbe despedir por causas relacionadas con la guerra de Ucrania”, “se prohíbe por el incremento de los costes de la energía” o “se prohíbe por percibir ayudas de los ERTEs”. La realidad es que nada de esto es correcto. Puede entenderse y admitirse en el lenguaje político, pero no en el técnico o en el jurídico, como ha aclarado el Tribunal Supremo. ¿Demasiados lenguajes? Intentaremos explicarlo en el lenguaje corriente o de la calle.
Empecemos por el Covid, que fue el momento en el que se estrenó la supuesta prohibición. Lo que dijo la ley entonces es que no se podía utilizar la pandemia y sus consecuencias como motivo de despido por razones económicas. La lógica del legislador es que el Covid era temporal y, por tanto, no podía servir de causa o justificación para una medida permanente o definitiva como lo es el despido. Como causa temporal que era, se debía abordar con medidas temporales y, por ello, se impulsaron los ERTEs (que tanto éxito tuvieron y tantos despidos evitaron), los créditos ICO y otras medidas más o menos limitadas en el tiempo.
El problema es que los gobiernos y el legislador sabían poco de la temporalidad o permanencia del Covid. “Si quieres hacer reír a los dioses, haz planes para el futuro”, como decía Woody Allen. Y así fue. Luego vinieron prórrogas de la normativa, las fases de desescalada y las distintas medidas restrictivas, que se prolongaron en el tiempo más de lo inicialmente previsto.
Por desgracia, pasó el tiempo y muchas empresas desaparecieron por efecto de la crisis económica derivada de la sanitaria. Otras muchas se vieron obligadas a despedir a trabajadores para poder subsistir. Entonces los tribunales determinaron que los despidos valían, pero que eran despidos “caros” (improcedentes), en lugar de “baratos” (despidos objetivos procedentes), ya que se justificaban en una causa (Covid) no admitida por la ley. Eran despidos sin causa. Válidos, pero injustificados. Realmente esa era la tesis que mantenía la jurisprudencia de antiguo y ya se había avanzado, por estudiosos y expertos, que los tiros irían en esa dirección.
El Tribunal Supremo ha ratificado esta interpretación en unas cuantas sentencias, algunas de ellas bastante recientes. Según el Tribunal Supremo, “la norma no contiene una verdadera prohibición del despido, sino una temporal restricción de su procedencia. Por lo tanto, si el empleador activa una extinción por causa imposible, lo que surge es un despido acausal. Los despidos sin causa justificada, con arreglo a la ley y a nuestra doctrina, se califican como improcedentes”.
En el resto de los casos, en los que se refieren a las empresas que reciben ayudas, subvenciones o bonificaciones que exigen el mantenimiento del empleo o el compromiso de no despedir, la solución es más fácil y clara. De hecho, la suelen recoger las propias normas que regulan las ayudas. Se puede despedir, pero quien lo haga corre el riesgo de perder los beneficios públicos que se le otorgaron. O sea, una vez más, se puede despedir (aunque de nuevo con consecuencias económicas).
Una prohibición general de despedir tiene difícil encaje en nuestro ordenamiento porque sería contraria al reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (artículo 38 de la Constitución). El empresario es libre de contratar y despedir (“descontratar”, si se me permite el barbarismo), en función de las necesidades y estrategia de su negocio. Cuestión distinta es la posibilidad de que el despido decidido por el empresario se declare nulo porque su verdadera causa sea discriminatoria, afecte a derechos fundamentales de la persona y así haya sido recogido expresamente en la ley.
En el BOE las cosas son claras -y tienen que serlo-, pero la realidad es siempre más compleja. El Covid y sus consecuencias han durado -y todavía duran- mucho más de lo que todos, incluso el legislador, preveían. Sus efectos económicos han sido y son devastadores. El mensaje político, aunque no era correcto técnicamente, tuvo su efecto, y muchas empresas no despidieron ante el miedo de la anunciada -e inexistente- prohibición de despedir, con lo que se logró el objetivo perseguido. Otra cosa es la cuestión de la viabilidad actual y futura de los empleos mantenidos y que la solución jurídica dada a los despidos, como es imponer el despido “caro” en empresas con dificultades económicas, a las que se les añade un incremento en el coste del despido y, por tanto, una dificultad económica adicional, tenga sentido de cara a alimentar esa viabilidad.
Juan Chozas, socio de Auren Abogados y experto en laboral