Usted puede mentir ante notario impunemente

El particular que testifica falsamente ante el fedatario no puede ser condenado por el delito de falsedad ideológica

Los notarios usamos a veces la fórmula “los testigos aseveran, bajo pena de falsedad en documento público, la veracidad de los hechos expuestos” u otras similares pretendiendo así instar a los comparecientes a decir la verdad mediante el recuerdo de la trascendencia de sus actos. En realidad, es una fórmula inexacta por obsoleta, pues si bien fue correcta hasta 1995, la reforma del Código Penal acabó con las falsedades ideológicas cometidas por los particulares, limitándolas a las cometidas por funcionario público, en este caso el notario.

La falsedad documental puede ser material o ideológica. La primera es la manipulación física de un documento para que diga algo que no dice, y esta puede ser cometida también por particulares (piénsese en la alteración de una copia de un documento público). La ideológica, que es la que nos interesa, es la que supone faltar a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.4. Código Penal), y esta solo puede ser cometida por funcionarios, como dije.

Pero, cuidado, hay resquicios: conforme al artículo 392 del Código Penal, el particular que suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho comete este delito. Lo mismo ocurre con el particular que falsificare una certificación (art. 399). Pensemos en los típicos casos de certificaciones de reuniones o juntas de sociedades en las que se expresa que han concurrido todos los socios cuando en realidad no fue así, o no se hizo de la manera formal que exige la Ley de Sociedades de Capital y luego se elevan a público.

Sin embargo, fuera de estos supuestos, el particular que acude al notario y, por ejemplo, testifica falsamente que el fallecido no tenía hijos en un acta de declaración de herederos abintestato, el que manifiesta vendiendo su piso que no constituye su vivienda conyugal cuando sí lo es, o el que dice que no está arrendado cuando lo está, no pueden ser condenados por falsedad ideológica.

Sí lo podrán ser por otros delitos como la estafa, alzamiento de bienes o el que sea en que desemboque la mentira, y para el cual esta ha sido instrumento, pero no por la falsedad misma. Y ello es algo que rechina al notario, que tiene en la verdad el material principal de su profesión, pues su trabajo es introducirla en la vida jurídica a través de la fe pública.

Quienes defienden la supresión del delito de falsedad ideológica de los particulares resaltan precisamente esta idea: el Penal ha de ser siempre la última ratio en el Derecho, pues cuando los problemas se pueden resolver con compensaciones no es necesario acudir a sanciones que incluso pueden acabar en privación de libertad. Su uso debe ser restrictivo y deben excluirse de él los pasos intermedios que son inexcusables para cometer el acto delito principal, como la estafa. Es lo mismo que ocurrió con el libramiento de cheques sin provisión de fondos, o cheque en descubierto, hasta 1995 un delito independiente de otros y a partir de esa reforma, si no hay engaño, ánimo defraudatorio y perjuicio a terceros, será un mero incumplimiento civil.

Por supuesto, esta es una posición política perfectamente aceptable, y es la que ha presidido los últimos años del pensamiento penal. Pero existen razones respetables para matizar. En primer lugar, aunque haya casos en que quizá al final no se produzca un daño económico directo con la mentira, eso no significa que mintiendo ante notario no se estén dañando otros bienes jurídicamente protegibles, como es la seguridad del tráfico jurídico, degradando así la confianza en las instituciones que se basan en la verdad e incentivando con ello las conductas falaces y tramposas, que seguramente afectarán después a terceros.

En segundo lugar, hay un argumento lógico: existe el delito de falso testimonio del testigo en juicio (art. 458 CP) pero, en cambio, no hay ilícito penal si ese mismo testigo miente en un expediente que antes era de competencia judicial y ahora es notarial. Recordemos que desde 2015 a las funciones tradicionales del notario se le añaden las propias de la jurisdicción voluntaria, que implican decisiones y valoraciones sobre circunstancias no siempre evidentes, que sin duda exceden de la fe pública.

En tercer lugar, el argumento de la realidad del tiempo legal en que vivimos. Es obvio que muchas declaraciones falsas no podrán comprobarse por el notario, pero las últimas reformas (en 2006, en materia de blanqueo de dinero) exigen a este el control de la regularidad material, lo que implica que no puede limitarse a “decir que dicen” –la regularidad formal–sino que tiene que realizar un ejercicio activo de averiguación de las verdaderas intenciones de los otorgantes a través de indicios y diligencias suplementarias de investigación, cuyo incumplimiento implica riesgos porque el delito de blanqueo se comete por imprudencia. No es congruente, pues, que se exija la búsqueda de la realidad material bajo pena de delito al funcionario pero el particular pueda mentir impunemente.

No es bueno recurrir al Derecho Penal para cualquier cosa pues, ciertamente, es el último recurso legal. Pero cabe plantearse si toda despenalización es buena por sí (piénsese en los referéndums ilegales, el cheque en descubierto, ciertas injurias o actos…) o si hay ciertas cosas que merecen un reproche que vaya más allá de la reparación del daño causado, porque este no se inflige a una persona determinada, sino a la confiabilidad y eficiencia de las instituciones de todos, y quizá de manera irreparable.

Ignacio Gomá Lanzón es Notario del Colegio Notarial de Madrid