Una sentencia europea con una victoria ‘moral’ agridulce

España lo tiene fácil para sanar la situación creada tras el fallo comunitario que ha tumbado el modelo 720 de Hacienda

Después de casi diez años de que se aprobaran dos de las medidas estrella para luchar enérgicamente contra el fraude fiscal en nuestro país, nos encontramos con que los tribunales (primero el Tribunal Constitucional con la sentencia 73/2017, de 8 de junio, y ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de la sentencia de 27 de enero de 2022) cuestionan más que nunca la frase célebre de Montesquieu de que “el fin justifica los medios”.

En efecto, frente al fin noble que sin duda impulsó al legislador a combatir ferozmente el fraude fiscal, lo que resulta más que cuestionable es la técnica legislativa empleada por aquel entonces para caminar con paso firme en la búsqueda de tan plausible objetivo siguiendo el patrón metafórico del palo y la zanahoria (carrot & stick, si empleamos la terminología anglosajona). Por un lado, abriendo una puerta dulce (a modo de tentador tubérculo) para aquellos contribuyentes pecadores que deseaban el perdón de Hacienda, a través de la aprobación por Real Decreto Ley 12/2012 de una “regularización extraordinaria voluntaria” (término eufemístico para la concesión de una amnistía fiscal), para meses después, una vez vencido el generoso plazo de cortesía para que dichos contribuyentes insolidarios pusieran al día sus cuentas con Hacienda, la inclusión de un amenazante régimen represivo en forma de duro garrote que gravitaba bajo el compás de que descansara todo el peso de la ley sobre aquellos recalcitrantes defraudadores que hubiesen declinado acogerse a este perdón de Hacienda desaprovechando lo que se convertirá en una oportunidad única (precisamente la reciente ley 11/2021, ha introducido un artículo 3.1 in fine en la LGT, cerrando con llave la puerta a nuevas llamadas a la regularización tributaria de incumplidores). Recuérdese que dicha disposición adicional primera del Real Decreto Ley 12/2012, que aprobó la amnistía fiscal fue declarada inconstitucional y nula.

Y ahora, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 27 de enero de 2022, que acabamos de conocer, vuelve a dar en la línea de flotación sobre la segunda parte de este régimen concienzudamente diseñado en el año 2012, al declarar contrario al principio de seguridad jurídica la calificación de las rentas descubiertas en el extranjero como “ganancias no justificadas de patrimonio” por impedir al administrado destruir la presunción de fraude mediante la acreditación del instituto de la prescripción tan presente sin embargo en otras esferas de nuestro ordenamiento jurídico-penal; y por otro, al lesionar el principio de libre circulación de capitales (art. 63 TFUE) al sancionar al contribuyente por incumplir la obligación de declarar dichos bienes en el extranjero con unas multas ciertamente desproporcionadas.

En todo caso, nótese que el ambicioso plan orquestado para arrinconar a los defraudadores tras estas dos sentencias ha sufrido un pequeño revés pero sin que pueda calificarse de jaque mate…, pues por un lado, el Tribunal Constitucional atemperó la consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto que aprobó por decreto ley la amnistía fiscal, al ceñirse a una cuestión de forma (censurando únicamente el instrumento normativo utilizado para su aprobación –real decreto ley– por no ser técnicamente adecuado para abordar una materia de tanto calado que afectaba al conjunto de los contribuyentes), y sin que haya permitido revisar a aquellos afectados por una situación jurídico-tributaria firme en aras de salvaguardar el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución. Y por otro, repárese en que el Tribunal de Luxemburgo no ha declarado incompatible con el tratado fundacional de la Unión Europea la propia obligación de presentar la declaración informativa de bienes en el extranjero (modelo 720), sino únicamente algunas de las consecuencias jurídicas que se derivan de ese afloramiento de bienes en el extranjero.

En particular, su régimen sancionador por lesionar el principio de proporcionalidad al compararse con las sanciones que la propia ley impone a aquellos infractores que tampoco declaran las rentas ocultas localizadas en nuestro territorio. Y al mismo tiempo, al establecer un supuesto de imprescriptibilidad para aquellos contribuyentes que se les descubre bienes en el extranjero no habiendo incluido dichos elementos ocultos en la obligación informativa que constituye el modelo 720.

Bastará por ello para sanar completamente la situación creada tras el pronunciamiento del tribunal europeo con que el legislador español mantenga la misma obligación de presentar dicho inventario de bienes fuera de España, pero estableciendo para los incumplidores una total equiparación con las consecuencias que se derivan para los defraudadores de bienes localizados en España.

Actualmente, el art. 66 LGT en concordancia con el art. 39 LIRPF establece un plazo de prescripción de cuatro años cuando la deuda defraudada cuestionada se despacha en sede administrativa. Ahora bien, si la defraudación de la que trae causa dicha ocultación fuera superior a 120.000 euros, el plazo de prescripción penal se amplía hasta los cinco años (ex art. 305 CP), plazo que puede ampliarse hasta los diez años (si se defraudan cuotas tributarias de más de 600.000 euros, o se utilizan paraísos fiscales (hoy bajo el término de jurisdicciones no cooperativas), o se valen en su ejecución de fiducias, testaferros u organizaciones criminales (art. 305 bis CP). Por su parte, respecto a la revisión del régimen sancionador, sería suficiente con equiparar la sanción con la que se establece por ejemplo en el art. 198 LGT por incumplimientos de la obligación de presentar declaraciones sin que se produzca perjuicio económico.

En conclusión, constituye en puridad una victoria moral agridulce en una batalla en el que, empleando los tan denostados términos bélicos que ninguno deseamos, la guerra siempre la ganan los poderosos… y en este fortín inexpugnable (salvando a aquellos que consigan tras mucho esfuerzo procesal un reconocimiento a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador ex art. 32.5 de la Ley 40/2015), la Administración Tributaria siempre juega con gran ventaja…

Pablo Chico de la Cámara es Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Profesor del Master de la Abogacía del IEB