¿Hasta qué punto es legal solicitar el pasaporte Covid esta Navidad?

El Supremo indica que tienen que cumplirse tres requisitos: adecuación, necesidad y proporcionalidad

 Certificado internacional digital de vacunación contra el Covid-19. GETTY IMAGES
Certificado internacional digital de vacunación contra el Covid-19. GETTY IMAGES

Estamos viendo como desde agosto de 2021, algunos gobiernos autonómicos han intentado implantar medidas restrictivas con el objetivo de reducir el riesgo de contagio del COVID-19 e intentar paliar lo máximo posible los efectos adversos que la pandemia está generando en nuestra sociedad.

Una de esas medidas ha sido implantar la obligación a los ciudadanos de mostrar el certificado digital COVD-19 para admitir su entrada en determinados espacios cerrados como restaurantes o gimnasios. El problema viene derivado de que después de casi dos años de pandemia, todavía no existe una normativa nacional homogénea que haya armonizado las medidas a adoptar en caso de repuntes o aumento considerable de los contagios, debiendo ser los tribunales, en este caso los tribunales superiores de justicia de cada autonomía, los que dictamen si se puede o no implantar dichas medidas.

Hace apenas dos semanas se ha dictado una nueva sentencia del Tribunal Supremo (STS 1.412/2.2021 de 1 de diciembre), que unifica doctrina sobre un recurso planteado por el Gobierno Vasco frente al auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que rechazó la obligación a los ciudadanos de exhibir el certificado digital Covid para poder acceder a locales de hostelería.

Por lo tanto, a la pregunta si es legal solicitar la exhibición del certificado digital Covid en locales de ocio y hostelería, la respuesta debe ser sí, pero con matices, siempre que se cumplan una serie de requisitos.

Ni el Gobierno ni las comunidades autónomas pueden imponer medidas restrictivas sin pasar por el tribunal superior de justicia que les corresponda o, en su defecto, por el Tribunal Supremo. Ello es necesario para garantizar que se vela por los derechos de los ciudadanos, que solo pueden ser limitados vía judicial.

La normativa permite el empleo de esta medida, conforme indica el Supremo, es: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece la ratificación de los tribunales superiores de justicia; el real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, que modificó la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para hacer que el Tribunal Supremo fuese el órgano de casación respecto a estas medidas.

Los límites

El Supremo indica que tienen que cumplirse con tres requisitos o superar un triple control para poder ser efectiva: adecuación, es decir, que debe ser una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; necesidad, que debe ser una medida necesaria para el fin buscado y menos agresiva que otras alternativas; y proporcionada, que debe ser una medida proporcionada que sirva para preservar la salud y reducir los riesgos que comporta la pandemia, incidiendo tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad

Este último criterio, el de la proporcionalidad, es el que entra a valorarse de forma más exhaustiva por el Supremo, indicando que para que la medida puede ser adoptada hay que atender al momento concreto en que se solicita, la incidencia, el riesgo y la gravedad que en cada caso comporte la pandemia, por lo que va a depender de su evolución que sea ratificada por los tribunales autonómicos.

Dentro de la proporcionalidad, goza de especial relevancia para el alto tribunal la limitación temporal de la medida, es decir, que no se adopte sin una fecha máxima, que igualmente va en relación a la rápida evolución de la pandemia. Para que la medida sea considerada proporcional debe establecerse un límite temporal. Si llegado el mismo las condiciones en que fue adoptada la medida persisten, se prorroga la misma por otro espacio temporal determinado. Y así sucesivamente.

El Supremo entiende que se ven "tenuemente afectados" los derechos a la igualdad y a la intimidad, si bien la medida es legal por ser necesaria y proporcionada. Descarta su incidencia en otros derechos fundamentales que sí consideraba el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como el derecho de reunión o las libertades de circulación, expresión y creación artística, ya que todos ellos pueden ser ejercidos libremente en lugares distintos a los afectados (ocio y hostelería).

Por el momento nadie ha acudido al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo, como sí ocurrió con el confinamiento al declarar nulos los epígrafes del artículo 7 del Real Decreto Ley del Estado de Alarma, por entender que esta medida solo puede adoptarse mediante un estado de excepción.

En mi opinión, sería complicado que se declarase inconstitucional la medida que nos ocupa puesto que, superando el triple juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad, en determinadas circunstancias, es una medida legal conforme indica el Supremo.

Por último, a forma de concluir, entiendo que se vuelve a abrir el debate de si sería necesaria para evitar discriminaciones la vacunación obligatoria ya que, como sabemos, en nuestro país no se nos puede obligar a ello. Al menos por el momento.

Julio García Cantó, abogado de García Carbonell Abogados

Normas
Entra en El País para participar