El reto de los ERTE en transición

Tras el 31 de mayo urge un modelo que incentive la flexibilidad laboral interna, permita reestructuraciones ordenadas y estimule a la empresa

El sistema de ERTE por fuerza mayor, dotado de una gran financiación pública, ha permitido, en diferentes etapas de la pandemia, amortiguar los costes laborales de las empresas ante paralizaciones, restricciones o profundas disminuciones de la actividad económica. Las empresas han podido externalizar los costes salariales hacia la Seguridad Social, con suspensiones contractuales y reducciones de jornada asociadas, en muchos casos, a exoneraciones de cuotas sociales condicionadas al mantenimiento posterior del empleo.

Esta política laboral ha sido, en líneas generales, acertada, pese a todos los problemas de inseguridad jurídica en la aplicación normativa, y sus logros en el mantenimiento de empleo son objetivamente positivos. Los ERTE por fuerza mayor acaban el 31 de mayo y es previsible una nueva prórroga.

El reto de esta próxima regulación de los ERTE es articular un modelo eficiente de transición, capaz de continuar ofreciendo esta flexibilidad ante la continuidad de las restricciones, y de incentivar, a la vez, el retorno a la actividad laboral conexo a la previsible recuperación económica. La mejor opción, en este contexto, es articular, aunque sea en dos fases evaluables, una última prórroga –definitiva e irreversible– con un período obligatorio de consultas, en todas las empresas en ERTE por fuerza mayor, con los representantes de los trabajadores, para poder negociar y acordar medidas de flexibilidad laboral interna de transición.

De igual modo, la negociación colectiva de los sectores implicados debe tener la obligación legal de abrir mesas negociadoras para suscribir protocolos flexibles en esta transición, con la conciencia de unos ERTE próximos a decaer en la fecha prevista. Todo ello facilitaría un repliegue gradual del intervencionismo administrativo, que ha presidido la pandemia, hacia la autonomía negociadora colectiva, que es la que debería gestionar, si es posible con acuerdos, la postpandemia, con el objetivo principal de evitar despidos. A inicios de 2022, por sugerir una fecha, los ERTE por fuerza mayor deberían estar ya desmantelados y sustituidos por medidas acordadas de flexibilidad laboral adaptadas a la especificidad de cada empresa y sector.

Es en este nuevo marco de negociación colectiva de la flexibilidad laboral interna donde se debe reformular la vigente limitación de despedir, estableciendo que la causa empresarial estructural, diferente a la que fundamentó la fuerza mayor del ERTE, está justificada cuando exista acuerdo colectivo o quede acreditada en una impugnación judicial. Ello abriría, al menos, la vía negociada de reestructuraciones de plantillas, desmontando el vigente riesgo de estar financiando con ayudas públicas empresas inviables o impidiendo legalmente ciertos ajustes de empleo para lograr la viabilidad.

La política de exoneración de cuotas sociales, por su parte, tiene ya que ir enfocada a la reactivación económica porque lo contrario puede apalancar empresas en ERTE sin desafectar a sus trabajadores. El temor a una alta penalización económica al retornar la actividad, por incumplir el compromiso de empleo, y la falta de estímulos en ahorro de costes sociales en las desafecciones de trabajadores, tal como el modelo está ahora diseñado, en contraste con las exoneraciones de los inactivos, puede conducir a este efecto, no deseado, de apalancamiento, que frene la reactivación económica. Carece de sentido, a medida que crece la vacunación y se reducen las restricciones, financiar la inactividad laboral y penalizar a la empresa que vuelve a un mercado transformado por la pandemia. Se debería, por ello, replantear la exigente cláusula de empleo, condicionada a las exoneraciones de cuotas sociales, que ha podido ser útil en la contención durante la pandemia, pero que puede ahora penalizar económicamente a muchas empresas en la reactivación, abocándolas al concurso.

Hay que recordar que la normativa vigente parece determinar, ante un solo despido, el pago de todas las cuotas sociales exoneradas de la plantilla en ERTE, que es un coste altísimo para una empresa que se incorpore al mercado ajustando la plantilla en función de su demanda real. Habría, al menos, que efectuar un cálculo proporcional de pago de cuotas exoneradas en función del número de despedidos, si se quiere favorecer el retorno a la actividad, e ir pensando, incluso, en suprimir, en el medio plazo, esta losa en determinados sectores estratégicos.

En definitiva, los ERTE por fuerza mayor de la pandemia deben ser diseñados de cara a una transición eficiente que logre, de manera virtuosa, incentivar la flexibilidad laboral interna para evitar despidos, dar margen a reestructuraciones ordenadas de empleo con protección social de los afectados, y ofrecer los suficientes estímulos a las empresas para recuperar la actividad económica, sin penalizar los riesgos de salida a un mercado transformado.

Jesús Lahera Forteza es Catedrático Derecho del Trabajo Universidad Complutense y Consultor de AbdónPedrajas