La demanda de USA versus Google: ¿justicia o burbuja?
Existe una percepción generalizada de que estas empresas son casi inmunes a las sanciones económicas, por elevadas que sean
Como ya comentábamos en entregas previas (aquí) Google ha recibido en los últimos años tres sanciones mil millonarias en la Unión Europea; todavía se encuentra tratando de cumplir con las resoluciones de la Comisión Europea de los últimos años (en relación con las cuales empresas como Expedia, Flixbus, Skyscanner y StepStone entre otras muchas, han escrito una carta a la Comisión Europea recientemente para denunciar que Google continúa su conducta abusiva), y se enfrenta a numerosas acciones legales en todo el mundo. Otros gigantes de Internet (Apple, Amazon, ver comentario, aquí) están en el foco.
Existe una percepción generalizada de que estas empresas son casi inmunes a las sanciones económicas por elevadas que sean, y las soluciones adoptadas no parecen efectivas ni fáciles de ejecutar. Se habla (si bien por el momento no parece que sea el camino) de la posibilidad de fragmentar la propiedad de empresas como Google, posibilidad teórica pero difícil de articular legalmente sin el consentimiento de la empresa investigada. En este contexto, la Comisión Europea y varias autoridades nacionales se encuentran en pleno proceso de reflexión sobre si el Derecho de la competencia es suficiente para poner coto al poder de mercado de las grandes empresas de internet, o si sería preciso regularlas. Estas preocupaciones se combinan con el fenómeno de la acumulación de grandes cantidades de datos por esas empresas, que repercute sobre una cuestión de derechos fundamentales: la protección de datos personales.
En este contexto, las autoridades de Estados Unidos se han unido a la pinza europea. A finales de octubre, con el trasfondo de las elecciones presidenciales, se hizo pública la demanda del Gobierno federal y once estados de la Unión contra Google por vulneración de la Sección 2 Sherman Act (equivalente aproximado del artículo 102 Tratado Fundacional de la UE), por mantener ilegalmente un monopolio en los mercados de búsquedas en Internet en USA, mediante conductas anticompetitivas y exclusionarias.
Google, que hace poco más dos décadas era apenas una start-up, es retratada ahora como un implacable y astuto monopolista con una refinada estrategia para perpetuar y fortalecer su monopolio sobre las redes. Para lograrlo, Google lleva años compensando a los principales fabricantes (Apple, LG, Motorola, Samsung), operadores de telecomunicaciones (AT&T, T-Mobile), y desarrolladores de navegadores (Mozilla, Opera) para asegurarse que su motor de búsqueda mantiene la condición de preinstalado por defecto. Estos pagos son pingües y solamente en el caso de Apple se estiman entre 8-12.000 millones de dólares anuales (un 15-20% de los ingresos mundiales de Apple). Aunque los usuarios pueden cambiar el motor instalado por defecto, raramente lo hacen, con lo que la herramienta de Google tiene una suerte de exclusividad de facto. Entre sus propios medios (Chrome, el navegador de Google) y los acuerdos citados, Google ha disfrutado en los últimos años de una cuota del 90 % de las búsquedas genéricas en USA, un 95 % en dispositivos móviles.
Por tanto, el coste total para Google de “amarrar” a los fabricantes es astronómico, pero resulta ampliamente compensado por los rendimientos derivados del negocio de Google en los mercados de publicidad asociada a las búsquedas en internet. El resultado de los acuerdos de preinstalación es una enorme barrera de entrada para nuevos operadores que tienen difícil acceder a la distribución de motores de búsqueda alternativos. Otra barrera de entrada denunciada por las autoridades norteamericanas deriva de la ingente cantidad de información de usuarios a la que accede Google. En efecto, como es sabido, no se paga dinero por la realización de búsquedas; la contraprestación reside en los datos de usuario de esas búsquedas, que Google monetiza mediante Google Ads en los mercados de publicidad. Para cerrar ese círculo, los anuncios en la búsqueda de Google son un must have para muchas empresas, debido a la escala de usuarios de Google.
El relato de las autoridades norteamericanas sobre la estrategia de monopolización de Google en dispositivos móviles recuerda a la investigación de la Comisión Europea contra la compañía concluida en el verano de 2018. Esa estrategia comenzó con Android como sistema operativo de código abierto, lo que lo hacía atractivo para fabricantes y desarrolladores de apps. Android llegó a convertirse en el sistema operativo abierto en el entorno móvil, con iOS de Apple como única alternativa (en un ecosistema cerrado). Para evitar el desarrollo de ecosistemas alternativos basados en Android (factibles al tratarse de un sistema de código abierto), Google mantiene acuerdos anti-forking que impiden esos desarrollos alternativos excluyendo del código abierto algunas apps esenciales como Google Search, Google Maps o YouTube, haciendo que, en definitiva, el código no sea en la práctica tan abierto como en un principio.
La acción legal plantea numerosos interrogantes. Ante todo, la actividad de prueba que será necesario desplegar por parte de la acusación se antoja ingente. Por otra parte, la propia demanda reconoce la existencia de herramientas alternativas de búsqueda como DuckDuckGo o Bing, además de herramientas especializadas (Expedia, Amazon, etc.), lo que da margen para argumentar que no hay un monopolio. Otra incógnita es por qué Apple (por ejemplo) no ha sido incluida como parte acusada de un acuerdo de exclusividad con efectos potencialmente anticompetitivos.
Pedro Callol es socio fundador de Callol, Coca & Asociados, bufete especializado en Derecho de la Competencia.