La sentencia del caso Bankia: el diablo, probablemente

El fallo acierta al describir cómo funcionan los organismos reguladores ante operaciones complejas que implican a muchos funcionarios

En una de las últimas películas que filmó el cineasta Robert Bresson, su protagonista reflexiona en voz alta, durante un trayecto en autobús, sobre el devenir de la humanidad. Es entonces cuando se ve interpelado por otros pasajeros, que inician así un debate entre desconocidos. El intercambio de pareceres es zanjado por uno de ellos, ante la pregunta de otro pasajero sobre qué o quién determina la conducta humana: “el diablo, probablemente”.

Esta escena me ha venido a la mente mientras leía la sentencia nº 13/2020 dictada por la Audiencia Nacional en el caso de la salida a Bolsa de Bankia. Porque la misma dificultad que mostraban algunos pasajeros para aceptar que el azar condiciona en ocasiones el destino parece ser compartida por quienes ejercitaron la acusación en esta causa.

Un fenómeno psicológico (hindsight bias) podría justificar esta reacción airada. El sesgo retrospectivo provoca que, al valorar hechos pasados, el sujeto no pueda abstraerse de sus consecuencias, de manera que tienda a considerar inconscientemente, a partir del conocimiento de las consecuencias de la acción, que estas eran previsibles desde un principio.

Se explicaría así que los peritos designados por el Banco de España pasaran por alto hechos tan determinantes para la quiebra de Bankia como la imprevista doble recesión que sufrió España en 2011. A comienzos de ese año, todas las proyecciones macroeconómicas pronosticaban que la economía española crecería durante ese ejercicio. En ese contexto optimista el Banco de España y el gobierno promovieron una iniciativa, a priori, sensata: empujar a Bankia a salir a Bolsa para blindarla frente a injerencias políticas. Como subraya la sentencia, citando un informe del supervisor bancario de 2017, “se produjo el mayor error de previsión […] del que se tiene constancia en tiempos recientes para el caso del FMI, la CE, la OCDE y el Banco de España”.

La situación de la economía española durante 2011, lejos de mejorar, se agravó de forma dramática. La prima de riesgo, por debajo de 200 puntos básicos en la primavera de 2011 –cuando se planeó la salida a Bolsa– alcanzó los 400 en el verano, cuando efectivamente se produjo. Tampoco conviene olvidar que, en la primera mitad del año 2012, el nuevo gobierno obligó por medio de dos Reales-Decretos a las entidades financieras españolas a aumentar de manera exponencial sus provisiones contables, lo que abocó a BFA y Bankia a buscar nuevo capital. Aparentemente, Rato llegó a consensuar con el Banco de España un nuevo plan de recapitalización que no fue aceptado por el entonces ministro Luis de Guindos. La pregunta que debemos hacernos hoy no es si las decisiones empresariales de la cúpula de Bankia fueron más o menos acertadas, sino si esas personas engañaron deliberadamente a quienes acudieron a la salida a Bolsa. Es decir, si existía un ánimo deliberado por su parte –en términos técnicos, dolo directo– de estafar a esos potenciales accionistas mostrándoles una contabilidad –la que se exhibía en el folleto de la OPS– que sabían que no se ajustaba a la realidad financiera de la entidad. Porque es sabido que la estafa requiere, en opinión de la doctrina más autorizada, dolo directo de engañar y, al menos, eventual, de perjudicar. La sentencia acierta al describir cómo funcionan los organismos reguladores ante operaciones complejas que exigen la implicación de muchos funcionarios de distintas áreas. Si se les deja opinar con total libertad –como felizmente parece que fue– siempre habrá voces discordantes. Fijarse ex post solo en las más alarmistas –aunque luego hayan acertado en su pronóstico, pero no en las causas– nos llevará a criminalizar simples decisiones erróneas. Porque para las acusaciones pareciera que un inspector del Banco de España –el Sr. Casaus– hubiera clavado cuatro correos electrónicos –que contenían reflexiones personales cuestionando la viabilidad de la operación y que fueron remitidos a otros integrantes del Servicio de Inspección en 2011– en la puerta del despacho del gobernador del Banco de España, emulando a Lutero en la Iglesia del Palacio de Wittenberg. Cuando lo cierto es que, como detalla minuciosamente la sentencia, ese inspector había firmado varios informes oficiales, coetáneos a esas comunicaciones, sosteniendo exactamente lo contrario.

No debe confundirse la indudable mala praxis en la comercialización minorista con un delito de estafa a los inversores. La decisión de salida a Bolsa de la entidad era, ex ante, discutible, pero en modo alguno disparatada. Cuestión distinta es que, ex post, se haya mostrado fallida. Porque uno de los fundamentos de la dogmática penal moderna es precisamente que los hechos enjuiciados deben ser valorados exclusivamente desde la primera perspectiva. Frente a cierto discurso jurídico poco sofisticado del populismo financiero que la Gran Recesión trajo consigo, es oportuno subrayar que lo característico de las sociedades occidentales posindustriales es la progresiva expansión de la imputación de responsabilidad penal y no lo contrario.

Por lo que se refiere al delito de falsedad contable, la Audiencia Nacional concluye que la reformulación de las cuentas de 2011 fue provocada por el cambio del escenario macroeconómico unido a la reforma sobrevenida del marco legal, y no por una maniobra fraudulenta de los acusados. La información financiera del folleto de la OPS se refería exclusivamente a los resultados de Bankia del primer trimestre de 2011, produciéndose en la segunda mitad de ese año el aludido deterioro excepcional de la coyuntura económica.

En el espacio de una columna no es posible analizar con un mínimo de rigor la constelación de cuestiones técnicas –algunas económicas, otras contables, varias de estricta dogmática penal– examinadas por la sentencia de la AN. Pero me permitiré recomendar al lector inquieto que, como los pasajeros del autobús del filme de Bresson, desconfíen de los análisis simplistas sobre esta meritoria resolución.

Arturo Muñoz Aranguren es Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y socio de Ramón C. Pelayo Abogados.