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A Fondo
Análisis
Exposición didáctica de ideas, conjeturas o hipótesis, a partir de unos hechos de actualidad comprobados —no necesariamente del día— que se reflejan en el propio texto. Excluye los juicios de valor y se aproxima más al género de opinión, pero se diferencia de él en que no juzga ni pronostica, sino que sólo formula hipótesis, ofrece explicaciones argumentadas y pone en relación datos dispersos

Novedades bienvenidas en la Ley de Defensa de la Competencia

Hay que hacer ajustes en el anteproyecto, como calcular las multas según las ventas realmente afectadas, para evitar discriminaciones

Sede de la CNMC, en Madrid.
Sede de la CNMC, en Madrid.pablo monge

Hace unas semanas se publicaba el anteproyecto de modificación de la Ley de Defensa de la Competencia, que plantea una CNMC con poderes incrementados, un régimen sancionador más estricto y nuevos mecanismos de colaboración para las empresas objeto de investigación. El momento elegido coincide con la transposición de la Directiva europea ECN+, que el Ejecutivo español ha aprovechado para introducir también modificaciones de calado con base en la experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la actual ley, hace más de diez años.

En el plano sancionador, la propuesta incrementa de manera contundente el efecto disuasorio de las multas. El anteproyecto eleva las sanciones a directivos desde un máximo de 60.000 euros, previstos en la ley actual, hasta los 400.000 euros que incluye el anteproyecto. Adicionalmente, la gran mayoría de infracciones contempladas por la ley pasarán a considerarse “muy graves”, lo que conlleva que en todos esos casos podrán imponerse sanciones de hasta el 10 % del volumen de negocios. Respecto a esta última medida, el anteproyecto aclara que ese porcentaje máximo se debe calcular sobre el volumen de negocios “total mundial”. Si bien esta modificación está en línea con la Directiva ECN+, su combinación con la actual metodología de cálculo de sanciones de la CNMC podría resultar en multas desproporcionadas.

En relación con lo anterior, cabe tener presente que mientras otras autoridades, incluida la Comisión Europea, calculan las sanciones sobre la base de las ventas en el mercado afectado por la infracción y únicamente utilizan el porcentaje del volumen de negocios total mundial como tope máximo de la sanción, la práctica actual de la CNMC consiste en aplicar un tipo sancionador directamente sobre la cifra total del volumen de negocios. Esta modificación podría resultar, en un mismo expediente, en la imposición de multas mucho más elevadas a compañías activas en varios países y varios mercados de producto que a aquellas que solo tienen presencia en el mercado español. El Ejecutivo podría aprovechar esta oportunidad para regular por ley el cálculo de las multas —no solo su importe máximo— y basarlo en las ventas realmente afectadas por la infracción, para evitar, de esta forma, situaciones discriminatorias no deseables.

El anteproyecto también refuerza las facultades de inspección e investigación de la CNMC. Así, a las inspecciones tanto en empresas investigadas como en los domicilios de sus empleados se añade el acceso a cualquier otro lugar, incluidas las sedes u oficinas de terceros, donde pueda existir información relevante de la empresa investigada.

Por otro lado, merece una valoración positiva la introducción de los procedimientos de transacción, que llevan varios años aplicándose por la Comisión Europea y que permitirán a las empresas investigadas beneficiarse de una reducción de hasta el 15 % en el importe de la multa si reconocen su responsabilidad en el ilícito.

En el ámbito organizativo, la propuesta elimina trámites internos, permite a la CNMC priorizar investigaciones en atención a su importancia para el interés público y modifica determinados plazos máximos de los expedientes. En este caso, resulta relevante el incremento del plazo máximo para resolver expedientes sancionadores, que pasa de 18 a 24 meses. Esta modificación podrá suponer una carga adicional para los investigados y genera algunas dudas en un escenario en el que el plazo actual resulta suficiente en la mayoría de las investigaciones y la CNMC ya cuenta con la posibilidad de extender los plazos de manera motivada. Además, las diligencias previas siguen sin estar sometidas a plazo, pese a ser esta una de las reclamaciones de la consulta pública previa.

Por último, se propone la modificación del umbral de volumen de negocio para la notificación de operaciones de concentración, que actualmente prevé que deberán notificarse todas las operaciones en las que las partes tengan un volumen de negocio conjunto de más de 240 millones de euros en España y, al menos dos de ellas, uno individual de más de 60 millones de euros. La propuesta exceptúa la notificación de las concentraciones en las que las partes no tengan una cuota conjunta superior al 15% en el mismo mercado, siempre que el adquirente (incluyendo las empresas de su grupo) no tenga una cuota superior al 50% en ningún otro mercado.

Si bien esta modificación reduciría el número de operaciones de concentración notificadas, lo que resulta en una menor carga administrativa para las empresas, traslada sin embargo al umbral de volumen de negocios los mismos problemas de seguridad jurídica que nos encontramos actualmente en el umbral alternativo de cuota de mercado, vinculados a la necesaria definición previa de los mercados afectados, que es una de las cuestiones que mayores polémicas genera en la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

Es más, este nuevo umbral supondría una carga adicional para el adquirente, que deberá analizar los mercados en los que estén presentes todas sus empresas controladas y no solo las afectadas por la operación en cuestión. La fórmula elegida por el anteproyecto puede conducir a situaciones extrañas: a modo de ejemplo, podría ocurrir que un fondo de inversión que adquiera una planta química deba notificar la operación porque otra de sus empresas controladas (sin ninguna relación con la operación) tenga una cuota superior al 50%, por ejemplo, en el mercado de bicicletas.

En fin, la experiencia acumulada de más de diez años de aplicación de la actual Ley de Defensa de la Competencia y la aprobación de la Directiva ECN+ hacían necesaria una reforma de calado de la ley. La mayoría de modificaciones contenidas en el anteproyecto son bienvenidas y coherentes con los aspectos más reclamados por la comunidad jurídica, pero sería conveniente que en el proceso de aprobación definitiva se realizaran algunos ajustes adicionales.

Antonio Guerra y Tomás Arranz son abogados de Uría Menéndez

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